كل شى عن خطابات الضمان (خطاب الضمان)

[أبو ريناد]

كل شى عن خطابات الضمان

منقول من مدونة الأستاذ


لا جدال إطلاقاً في أن الحياة الاقتصادية تعتمد اعتماداً كبيراً على عاملين هما :
عامل السرعة و ذلكنظراً للتطورات الكثيرة التي تحدث في عصرنا و التي تتلاحق باستمرار . و عامل الثقةفي الائتمان المصرفي.
و من الظواهر الملفتة للنظر كثرة هذه التطورات في ميدانالإنتاج و تزايد الأهمية للتجارة الدولية ، و التي تقفز معدلاتها باستمرار إلى أعلىبنسب كبيرة ، و نظراً لتقريب المسافات بين الدول ، و تشابك المصالح فيها لدرجةكبيرة لم تحدث من قبل استوجب الأمر ضرورة السرعة في الوفاء بالتعهدات الدولية مثلالإيفاء بأثمان البضائع المتبادلة ، و ضمان حق الدولة و الهيئات و الأفراد فيالمعاملات و أعمال المقاولات و الخبرة و غيرها مما يشكل عنصراً من عناصر الأمان والاستقرار لهذه المعاملات ، و يؤدي إلى إنمائها و تطورها تطرواً سليماً فيزيد فيالنهاية من صور التعاون البناء بين الدول خاصة بين الدول النامية التي تولي هذهالعمليات اهتماماً بالغاً مما يؤدي في النهاية إلى القفز بمعدلات التنمية في بلادهالاجتياز الفسحة بينها و بين البلاد المتقدمة .
إذ كثيراً ما تدعو الحاجة فينطاق المعاملات اليومية إلى قيام أحد الأطراف في تعاقد خاص بتوريد سلع أو خدماتبإيداع مبلغ نقدي لضمان حسن تنفيذ التزامه أو لتفادي الإخلال بشروط التعاقد ، و يتمالتأمين النقدي عادة بأداء نسبة معينة من قيمة التعاقد نفسه على أن يقوم المتعاقدباسترداد ما أودعه عقب تنفيذ التعاقد المبرم على الوجه المتفق عليه.
وقد يحدث فيالعمل أن يسبق هذا التعاقد إجراء مناقصة عامة يتقدم فيها بعطاء من يرغب في التعاقدبشأنها ، و قد تشترط الجهة التي أعلنت عن المناقصة وجوب إرفاق المقدم بتأمين نقديمعين ، و ذلك حتى تضمن جدية الرغبة لدى المتقدمين بعطاءاتهم .
و هنا نجد أنالجهاز المصرفي يقوم بدور هام في مختلف الخدمات المصرفية التي يقدمها لبلاده ولعملائه و المتعاونين معهم في البلدان الأخرى.
كتلك الخدمات التي تقدم عن طريقفتح الاعتمادات المستندية ، أو إصدار خطابات الضمان أو تحصيل الكبيالات المستندية وكذلك إتاحة استعمال رسائل الائتمان المصرفي بأشكاله المتنوعة .
كما أن الدول – وخاصة الدول النامية ذات الموارد النفطية – تقوم عادة بأعمال إنشائية من اجل التنميةو التعمير كبناء المدارس و الوحدات الصحية و الجامعات و الإسكان و بناء المصانع والمعامل مما يستدعي حركة عمران نشطة يعهد بها في الغالب إلى شركات عالمية ذات خبرةو اختصاص في هذا المجال.
و من هنا تقوم الدولة بالتعاقد مع الموردين سواءبالداخل أو بالخارج لتغطية احتياجاتها ، و قد يستدعي الأمر دفع الثمن مقدماً ، وهنا لا بد من ضمان حق الدولة في هذه المبالغ فيأتي دور الجهاز المصرفي في تأمينمصالح الدولة بوسيلة أقوى و هي خطابات الضمان التي تصدرها المصارف المحلية أو تقومبإصدارها لحساب المصارف الخارجية نيابة عن عملائها في البلاد الأجنبية ، وفاءاً لمادفع لهم مقدماً أو ضماناً لحسن تنفيذ تعاقداتهم .
هذه بعض الأمثلة التي تصدربشأنها خطابات الضمان ، و ليس هناك حصر شامل لأنواع تلك الخطابات لأنها غير متناهيةإذ يمكن أن تطلب من المصرف حيثما دعت الحاجة إلى توفير الثقة بين المتعاملين .
و من هنا يمكن القول أن خطابات الضمان من حيث الواقع تعتبر نوعاً منالتسهيلات الائتمانية التي تقدمها المصارف لزبائنها ، و قد أشارت محكمة النقضالمصرية صراحة إلى هذا المعنى فقالت :
" من الجائز أن يتخذ عقد القرض صورةمختلفة غير صورته المألوفة من قبيل الخصم و فتح الاعتمادات و خطابات الضمان باعتبارأنه يجمع بينها كلها وصف التسهيلات الائتمانية ، و يصدق عليها تعريف القرض بوجه عامالوارد في المادة 538 من القانون المدني " .
و قد درجت المصارف عندنا فيليبيا عندما توافق على منح زبون تسهيلات مصرفية أن تذكر صراحة أن هذه التسهيلاتتمنح في صورة سحب على المكشوف ، و فتح اعتمادات مستندية ، و كمبيالات مخصومة ، وخطابات ضمان و تحدد لكل هذه الأنواع رقماً محدداًَ .
و معلوم أن المصارف لا تقومبهذه الخدمات دون مقابل فهي تحصل على عمولات مجزية نظير إصدارها لهذه الخطابات فيمقابل مسؤولية تنفيذ تعهداتها إذ في بعض الأحيان تجد نفسها مضطرة للوفاء بقيمةالضمانات ، و تظهر خطورة ذلك في حالة إعسار الزبون التي أصدرت الضمانة بناءاً علىطلبه و لحسابه .
أو أن الضمان المقدم من جانب الآمر " الزبون" غير كاف أو قلتقيمته أو استولت عليه الدولة بدون مقابل كعقار نزعت ملكيته للمنفعة العامة ....

و خلاصة القول :
أن لخطابات الضمان أهمية تتضح في الآتي :
فيأن خطابات الضمان ارتبطت بأعمال المقاولات ، و التوريدات العامة ، و كذلك فيالمناقصات العامة .
و أن الشركات العامة و المقاولون يفضلون خطابات الضمان علىتقديم الضمان النقدي عندما يتعاملون مع أجهزة الدولة لعدة أسباب منها لأن خطاباتالضمان تعتبر نوعاً من التسهيلات الائتمانية التي يحصل عليها المقاولون من المصارف. و لسهولة استرجاعها بخلاف فيما لو قاموا بإيداع مبالغ نقدية حيث يتعذر ترجيعالمبالغ من خزائن الجهات العامة إلا بعد مطالبة ثم مرور بالروتين الإداري المميت ،و أحياناً تخصم نسبة لصالح خزينة الجهة العامة . كما أن المقاولين يفضلون خطاباتالضمان عن الصكوك المصدقة كضمان لأن الصكوك المصدقة تعني تجميد لجزء من أموالهمفترة من الزمن هم بأشد الحاجة إليها.
و ان المصارف لا تقوم بإصدار خطاباتالضمان لحساب عملائها مجاناً بل نظير عمولة ، و من ثم فإن المصارف تجني من وراءعملية إصدار خطابات الضمان مبالغ لا بأس بها تضيفها إلى دخلها هذا بالإضافة إلىتجميع مبالغ أخرى في حساب التأمين النقدي لخطابات الضمان طرفها ، و هذه المبالغتستطيع المصارف استثمارها خلال فترات قصيرة في قروض صغيرة الأجل ، و هي مطمئنة إلىأن هذه المبالغ لن تطلب من قبل العملاء.




المبحث الثاني :الحالات التي يحتاج فيها إلى إصدار خطابات الضمان

متى يصدر المصرف خطابالضمان؟
يصدر المصرف خطاب الضمان عندما يطلب منه عميله ، و يسمى بالآمر أي أنههو الذي يـأمر المصرف بإصدار خطاب الضمان ، و ذلك في الحالات التي يحتاج إليهاالزبون أو الآمر ، و إليك بعضاً من هذه الحالات على سبيل الذكر لا الحصر.
1 إذاتقدم المقاول في الدخول في عطاء فإنه يطلب منه تقديم ضمان إما في صورة نقد صكمصدق أو خطاب الضمان المصرفي غير المشروط و الخيار للمقاول ، و ذلك من أجل ضمانجدية دخوله في العطاء حتى لا يتراجع المقاول إذا ما ارتفعت الأسعار أو أنه أخطأ فيالتقدير ، وعادة يفضل المقاول تقديم خطاب ضمان طالما أن الخيار بيده لسببين :
لأنه يحصل على هذا الخطاب من مصرفه في صورة تسهيل .
و لسهولة ترجيعه عنتحقيق الغرض المطلوب منه بخلاف النقود فإن المبالغ المودعة بخزانة الجهات العامةترجيعها ليس بالأمر الهين .
2 و قد يحصل المقاول أو الآمر زبون المصرف علىدفعة مقدمة عند رسو العطاء عليه حتى يتمكن من مباشرة عمله، و في هذه الحالة لا يتمصرف الدفعة المقدمة إلا بعد أن يقدم المقاول لرب العمل خطاب ضمان يمثل قيمة ما صرفإليه تتناقص بنسبة الأعمال المنجزة فيما بعد.
و يشترط عادة في الدفعة المقدمة أنيتم دفعها في حساب المقاول لدى المصرف و الغرض من خطاب الضمان هو لحماية رب العمل وهو المستفيد في خطاب الضمان فإذا تبيّن له أن المقاول لم يلتزم بالتنفيذ عندئذ يطلبمن المصرف تسييل قيمة خطاب الضمان لاسترداد ما سبق أن دفعه للمقاول كدفعة مقدمة .
وتعرف خطابات الضمان التي سبق ذكرها باسم خطابات ضمان المناقصات و المزايدات .
و نرى أن خطابات الضمان الدفعة المقدمة ينبغي إلا تكون داخلة في ضمن خطاباتالضمان التي تقدم من أجل الدخول في المناقصات و المزايدات لاختلاف خصائص خطاباتالضمان الدفعة المقدمة عن خطابات الضمان التي تقدم عند المناقصات و المزايداتفالأولى تتناقص قيمتها بنسبة المستخلصات المستحقة للمقاول إلى أن تنتهي هذا إذا تمالتنفيذ ، و إذا لم يتم فمن حق رب العمل " المستفيد" مطالبة المصرف بالتسييل بخلافخطابات الضمان التي تقدم عند المناقصات و المزايدات و التي يفترض أنها قدمت لضمانالجدية في الدخول للمناقصة أو المزايدة و أنه بدخول المقاول لتلك الجلسة ، و فضالمظاريف يفترض أن خطاب الضمان قد أدى الغرض ، و يرجع للآمر.
ثم أن الغرض أوالهدف من كل خطاب يختلف عن الآخر و بالتالي لا يجوز أن يعتبرا من نوع واحد .
3 خطابات الضمان الملاحية : و هي التي تقدم إلى وكالات الشركات الخاصة بالنقل البحريعند وصول بضائع من الخارج قبل وصول بوالص الشحن Bill of Lading وفي هذه الحالة لايستطيع المستورد أن يستلم البضاعة إلا إذا كان بيده بوليص الشحن ، و حتى يتم التغلبعلى هذه العقبة يقدم المستورد خطاب الضمان صادراً عن مصرفه إلى وكيل الباخرة لكييتمكن من استلام البضاعة و عندما يحصل على بوليصة الشحن يسلمها إلى وكيل الباخرةمقابل استلامه لأصل خطاب الضمان الملاحي حتى يعيده للمصرف .
و جدير بالذكر أنخطاب الضمان الملاحي لا يتضمن لذكر مبلغ معين ، و إنما يذكر فيه وصف مجمل للبضاعةالتي استلمت بموجبه كان يقال في خطاب الضمان الملاحي عدد عشرون كرتونة أحذية نسائيبكل كرتونة خمسين زوجاً أرقامها من 3240.
عدد خمسون كرتونة أحذية أطفال بناتي وولادي بكل كرتونة خمسين زوجاً من الأحذية أرقامها من 2036 .و هذه الأحذية من منشأإيطالي مع ذكر قم بوليصة الشحن و مينائي الشحن و التفريغ ، و يلاحظ على هذا النوعمن خطابات الضمان لم يحدد فيه أجلاً أو تاريخ استحقاق ، ولكن في اعتقادنا لا يظلالالتزام قائماً إلى الأبد بل لابد من أجل ينتهي فيه مفعول هذا الخطاب ، و إن كانتلم تحدد فلا شك أن موضوع التقادم ينطبق بشأنها.
أما علة عدم تحديد المبلغ فيخطاب الضمان الملاحي فتأتي أهميته في أمرين :
أولهما أن هذه الخطابات الملاحيةلا يدفع بشأنها ضريبة دمغة لعدم ذكر المبلغ و قد استفاد الزبون من هذه المسألة .
ثانيهما لا يمكن تحديد المبلغ مقدماً لأنه و إن كانت قيمة البضائع بموجبالفواتير معلومة المقدار إلا أنه لا يمكن أن يتم التحديد مقدماً قيمة التعويضات والمصروفات التي تستجد في المستقبل بما فيها أتعاب المحامين و أجرة الشحن أو عوارياتالتأمين .
و قد قبل المستورد بموجب إصداره الأمر للمصرف أن يصدر خطاب الضمانالملاحي تحمل كل هذه المبالغ و التعويضات و التي يجهل مقدارها سلفاً .
4 خطاباتالضمان الجمركية : و هي التي تقدم في حالات كثيرة لغرض التيسير في الإجراءاتالجمركية مثل حالة السماح للمستورد بتسلم البضاعة مقابل تقديم خطاب ضمان إلى أن يتمتقدير الرسوم الجمركية المستحقة على تلك البضاعة أو أن شركة من شركات المقاولاتالأجنبية أحضرت معدات للعمل فهنا يجب أن تقدم تلك الشركة خطاب ضمان لمصلحة الجماركمع كتاب تتعهد فيه بترجيع تلك المعدات لبلادها بعد الانتهاء من العمل في خلال مدةمعينة قد ذكرت في خطاب الضمان ، و إلا جاز لمصلحة الجمارك أن تسييل قيمة خطابالضمان و ذلك حتى لا تبيع الشركة معداتها بعد الانتهاء من تنفيذ المشروع حتى لاتضيع على الخزانة العامة الرسوم المستحقة ، و التي كان يجب تحصيلها قبل أن تستلمالشركة المعدات .
5 خطابات الضمان المهنية : و هي التي تقدم من طرف ممن يرغبونفي ممارسة مهنة معينة ، و من هذا النوع خطابات الضمان التي يقدمها أصحاب المستودعاتالجمركية إلى مصلحة الجمارك ضماناً لما قد يصدر عنهم مما يتوقع فرض عليه غرامةجمركية ، و كذلك خطابات الضمان التي يقدمها سماسرة بورصة الأوراق المالية.
6 خطابات الضمان الخارجية : و هي الخطابات التي يكون فيها العميل أو المستفيد أوكلاهما شخصاً غير مقيم في ليبيا ، و قد يكون موضوعها مناقصة أو مزايدة أو متعلقةبمسائل جمركية أو ملاحية .
7 و هنالك خطابات الضمان التي يمكن أن تقدم من قبلالأجانب الذين كانوا يقيمون في ليبيا ، أو عن طريق وكلاء لهم في مقابل سداد ماعليهم من التزامات هاتف ، كهرباء ، مياه ، أجرة سكن ... عند خروجهم منليبيا.

و خلاصة القول أن ما تقدم ذكره ليس حصراً شاملاً لأنواع خطاباتالضمان بل أمثلة عليها لأنها في الواقع غير متناهية .
و نختم هذا المبحث فنقول :
أن خطاب الضمان يحقق مصلحة لأطرافه الثلاثة إذ يفيد منه البنك المصرف لأنهيتقاضى عمولة نظير إصداره ، و يفيد منه العميل لأنه يجنيه تقد\يم تأمين نقدي ، ويفيد منه المستفيد الذي صدر الخطاب لصالحه إذ يعتبر الخطاب الذي تحت يده بمثابةالنقود لأنه يتضمن التزاماً صادراً من الملتزم ذي مركز مالي مضمون هو البنك.
كمايؤدي البنك المصرف بهذا الضمان خدمة كبيرة لعملائه و للاقتصاد القومي و ذلك لمالخطاب الضمان من أهمية كبيرة في الحياة العملية إذ يغلب في العمليات الانشائية والمقاولات و التوريدات أن يشترط صاحب المشروع على المقاول أو المورد الذي يسند إليهالعملية أن يقدم تأميناً نقدياً لضمان تنفيذ العملية المسندة إليه ، و لكن تقديمهذه الضمانة النقدية يضر بالمقاول أو المورد لن فيه تجميداً لمبلغ كبير مدة طويلةبينما هو في حاجة ماسة إليه في تنفيذ العملية ، كما أن إجراءات استرداده –كما ذكرناآنفاً – بعد انتهاء العملية معقدة و طويلة لذلك يفضل أن يقدم لصاحب المشروع خطاباًمن البنك يحل محل هذا التأمين بحيث إذا دخل بالتزاماته رجع صاحب المشروع على البنكالضامن بموجب التزامه الثابت بخطاب الضمان الصادر منه .


الفصلالثاني
تعريف خطاب الضمان ، و بيان العلاقة بين أطرافه
المبحث الأول :تعريف خطاب الضمان

اختلفت آراء الباحثين والكتاب في تعريف خطاب الضمان
فالأستاذ راغب حبشي يعرف خطاب الضمان بقوله :
" تعهد كتابي صادر من أحدالبنوك بان يدفع نيابة عن أحد عملائه مبلغاً لا يتجاوز قدراً معيناً ، و ذلك خلالفترة زمنية تحدد عادة في الخطاب ذاته" .
و يؤخذ على هذا التعريف أنه استبعدخطابات الضمان الملاحية من قوله " مبلغاً لا يتجاوز قدراً معيناً " و ما ورد في عجزالتعريف في قوله " خلال فترة زمنية تحدد عادة في الخطاب ذاته"
ذلك لأن خطاباتالضمان الملاحية تصدر بدون تحديد مبلغ ، و غنما يشار إلى أن خطاب الضمان الملاحييغطي قيمة البضاعة الوارد ذكرها في بوليصة الشحن رقم و المحملة على الباخرة
كماأن خطاب الضمان الملاحي لم تحدد فيه مدة لسريانه حتى يقال أنه بعد ذلك التاريخ يفقدصلاحيته ، و غنما يظل ساري المفعول إلى أن يحضر المستورد بوليصة الشحن ليسلمها إلىوكيل الباخرة حتى يسترجع خطاب الضمان الملاحي.
و يعرف الأستاذ علم الدين خطابالضمان بقوله :
" كتاب يوجهه البنك بناء على طلب عميله إلى شخص معين يسمىالمستفيد ، و يتعهد فيه بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين عند أول طلب من هذاالمستفيد و رغم كل معارضة قد يبديها العميل" .
و هذا التعريف في تقديرنا أفضلمن سابقه لأنه شمل في فحواه خطابات الضمان الملاحية بقوله : " بدفع مبلغ معين أوقابل للتعيين " لأن خطابات الضمان الملاحية ، و إن كانت غير محددة المبلغ أصلاً إلاأنه يمكن تحديدها لأنها قابلة للتعيين حيث تشير إلى البضاعة الموصوفة في بوليصةالشحن رقم كذا ، و بالتالي يسهل تقديرها.
كما عرف الأستاذ على جمال الدين عوضخطاب الضمان بقوله " تعهد كتابي يصدر من البنك بناء على طلب عميله و نسميه الآمربدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين بمجرد أن يطلب المستفيد ذلك من البنك خلالالمدة المحددة " .
و هذا التعريف قد أضاف شيئاً جديداً على ما سبقه ، و هو أنما يدفعه المصرف للمستفيد هو دائماً مبلغ نقدي معين أو قابل للتعين ، و هذه الإضافةلها ما يبررها حيث تبعد تكييّف خطاب الضمان عن الكفالة حيث يعتبر الكفيل ملزماًبالتنفيذ العيني و إذا تعذر عليه ذلك يرجع عليه بدفع المقابل النقدي أما خطابالضمان فالتزام المصرف محدد سلفاً بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعين .
وقداستبعدت المصارف الليبية نوعاً من خطابات الضمان المطبقة في أمريكا وهي Performance bond لأنها ترى فيها نوعاً من الكفالة ، وهي عادة تأتي في التزام المصدر بتركيباتالمصانع و المعامل و الآليات حيث يلتزم المصرف إذا لم يقم المصدر بإرسال المهندسينو الفنيين لتركيب الآليات و المصانع بأن يحضر من يقوم بهذا العمل على حسابالمصدر.
و يعرف الأستاذ محمد طاهر العشري خطاب الضمان بقوله :
" خطاب الضمانيصدره البنك إلى شخص ، اصطلح على تعريفه بالمستفيد ، و ذلك كطلب من عميل من عملاءالبنك ، و يتعهد البنك المصدر بموجب هذا الخطاب بأن يدفع للمستفيد مبلغاً معيناً منالمال في غضون أجل معين ، و لغرض معين محدد بالضمان ، و ذلك بموجب مطالبة يتلقاهامن هذا المستفيد ، و قد يصح أن تكون المطالبة بدون أية شروط و لكنها في أي الأحواليجب أن تكون في حدود المهلة المحددة بخطاب الضمان ، و يوصف هذا الخطاب بأنه شخصيبمعنى أنه غير قابل للتداول كالأوراق التجارية مثل الصكوك ، و الكمبيالات ، و ينبغيملاحظة أن البنك بإصداره لخطاب الضمان إنما ينشئ في ذمته التزاماً مباشراً تجاهالمستفيد ، و يوصف هذا الالتزام بأنه التزام أصلي ، و ليس تابعاً لأية التزاماتأخرى تكون بين عميل البنك و المستفيد بل أن هذا الالتزام أي التزام البنك مستقلتماماً عن أي التزام أخر بين الطرفين سالفي الذكر " .
و يؤخذ على هذا التعريفأنه بدلاً من أن يعرف ماهية خطاب الضمان تناول البحث في خصائصه عندما قال أنه شخصيغير قابل للتداول ثم استغرق البحث أيضاً في مسألة العلاقة بين أطرافه ، و من ثم فهولم يعرفه التعريف الفقهي الصحيح.
كما عرفه الأستاذ مصطفى كمال طه بقوله " تقعالكفالة المصرفية بخطاب يوجهه البنك إلى دائن العميل يضمن فيه تنفيذ العميللالتزاماته ، و يسمى بخطاب الضمان " .
و هذا التعريف لا يسلم لصاحبه من النقد، و عليه عدة مآخذ منها :
أنه لا يفرق بين خطاب الضمان و الكفالة .
يبدوأن هذا التعريف بقد استبعد خطابات الضمان الملاحية بقوله :
" ....بخطاب يوجههالبنك إلى دائن العميل " لأن خطابات الضمان الملاحية توجه لوكيل الباخرة ، و هو ليسدائناً للمستورد ، و إنما دائنه الحقيقي هو المورد .
خطاب الضمان لم ينشأ لأجلأن يضمن فيه تنفيذ التزامات العميل ، و إنما محله دفع مبلغ نقدي معين أو قابللتعيين عند أول طلب خلال مدة سريان الخطاب.
كما أن العبارة الواردة في نصالتعريف من انه:
" ...يضمن فيه تنفيذ العميل التزاماته" توحي بأن العميل إذا لميستطع الوفاء بالتزاماته يجوز لدائن العميل أن يطلب التنفيذ العيني للالتزام من قبلالمصرف و هذا لا يجوز إطلاقاً .
و يعرف الدكتور فريدي باز عقد الكفالة المصرفيةبأنه :" تامين تضامني مع أحد العملاء يعطيه المصرف لحساب شخص ثالث" و هو بالنسبةإلى المصرف عملية تسليفة لأن المصرف لا يقرض أموالاً بصورة فعلية لزبونه إلا فيحالة تخلف هذا الأخير عن تنفيذ التزامه فيطلب المستفيد من المصرف التسييل.
و منهنا يمكن استخلاص أهم صفات الضمانة المصرفية عند فريدي باز :
‌أ الصفة التجارية، و يترتب على هذه الصفة أنها عمل بمقابل فهذه الخدمة لا تتم مجاناً لا سيما حيثيكون الضامن مصرفاً لا يهدف طبعاً إلى القيام بأعمال البر و الإحسان ، و إنما إلىتحقيق المكاسب و الأرباح.
و أنها عمل تضامني و هنا التضامن مفترض في المجالالتجاري ثم أن التضامن الذي كان هو الاستثناء في مجال الكفالات بات هو القاعدة ، وجميع الكفالات المصرفية الصادرة اليوم هي تضامنية ن و النتيجة الرئيسية للتضامن هيالتخلي عن حق الاستفادة من تجزئة الدعوى الرئيسية و عن حق التجريد الدفع بطلبمقاضاة المدين أولاً .
‌ب صفة أحادية الجانب : أن عقد الكفالة المصرفية هو عقدملزم لطرف واحد ، لأن أحد الأطراف المصرف الكفيل في هذه الحالة يتعهد تجاهالطرف الآخر الدائن أو المستفيد دون مبادلة. وعليه فإن الطرف الأول هو فقط مدينبالتزام بدفع مبلغ من المال ، و الطرف الثاني هو فقط دائن بهذا الالتزامنفسه.

‌ج الصفة الرضائية: إن عقد الكفالة رضائي بلا ريب فهو يصير ناجزاًبمجرد تبادل الموافقة بين الكفيل و الدائن .
و هذا القول في اعتقادنا محل نظرإذ الثابت في العمل أن المصارف لا تبحث في مثل هذا الرضا مع الدائن و هو المستفيد ،و يفترض انه لا كلام و لا حديث بينهما إلى أن يصل بيد المستفيد خطاب الضمان بأيكيفية كانت بالبريد أو عن طريق الآمر . و يبدو أن المقصود هو رضا المدين و هو الآمرزبون المصرف و هذا مطلوب بكل تأكيد إذا لا يستطيع أن يلزم المصرف زبونه بالتزام لايرغب فيه أو بدون رضاه. كما نحب أن ننوه هنا أن الدكتور فريدي باز قد استعمل لفظعقد الكفالة اكثر من مرة ، و الظاهر عندي أن هذا التعبير قد جانبه الصواب لأن فيمصطلح العقد يفترض هو ما تم الاتفاق عليه بين طرفين فأكثر مذيلاً بالتوقيع . في حيننجد أن في خطاب الضمان موقع من قبل المصرف فقط و لا يعتبر المستفيد طرفاً فيه ، وأما الآمر فقد تقدم بطلب إلى المصرف يطلب فيه إصدار خطاب الضمان لصالح عميله وفقالشروط المتفق عليها ، و إن جاز إطلاق طلب الزبون لمصرفه بإصدار خطاب الضمان بالعقدفإنه لا علاقة للمستفيدبه.



تعريف خطاب الضمان

" خطاب الضمان هو تعهد كتابي غير قابل للإلغاء يصدر عن المصرفبناءاً على طلب عميله – و يسمى بالآمر – بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعين إلىالمستفيد الذي صدر لصالحه خطاب الضمان شخصياً عند أول طلب منه خلال مدة سريانالخطاب "

شرح مفردات التعريف

معنى قولنا تعهد كتابي :

أي لابد أن يكون هذا التعهد أو الالتزام المصرفي قد صيغ في شكل محدد مكتوب كسند يحتج بهعلى الكافة ، و هو خطاب الضمان.

و معنى قولنا غير قابل للإلغاء :

أنهمتى قبل المصرف و تعهد في متن خطاب الضمان من انه سوف يدفع عند أول طلب ، و بدونأية معارضة من عميله فإن هذا التعهد متى وصل مجسماً في سند مكتوب إلى يد المستفيدفإن المصرف قد ألزم نفسه به ، و لا يستطيع أن يتخلص من التزامه مهما كانت المبرراتو الأسباب كأن يقول أنه قد غرر به أو وقع في غلط أو أن عميله قد عدل عن رأيه ....الخ.

و معنى قولنا أنه يصدر من المصرف :

لأن خطابات الضمان لا تصدرعن أفراد طبيعيين و لا تصدر عن شركات ، و جهات اعتبارية أخرى ، و إنما تصدر فقط عنالمصارف التجارية ، و هذا شرط جوهري في خطاب الضمان لأن المصارف التجارية هيالمختصة أصلاً بإصدار خطابات الضمان ، ومن ثم فلا نتصور إطلاقاً أن يصدر خطابالضمان عن جهات سميت بالمصارف ، و هي في الواقع ليست مصارف كالمصرف الزراعي أو مصرفالتنمية أو مصرف الادخار و الاستثمار العقاري لأن هذه المسميات في الواقع ليستمصارف و إنما شركات كل واحدة متخصصة في مجال معين ، و قد جاءت تسميتها بالمصارف علىسبيل المجاز بالمخالفة لنص المادة 151 الفقرة الأخيرة من القانون رقم 4/1963 قانونالبنوك و التي تنص على الآتي :
" ........و يحظر على أية منشأة غير مأذون لهابمزاولة الأعمال المصرفية طبقاً لأحكام هذا القانون أن تستعمل كلمة " مصرف" ومرادفاتها و أي تعبير يماثلها في أي لغة سواء في تسميتها الخاصة أو عنوانها التجاريأو في دعايتها".
كما عرفت المادة 500 من قانون البنوك " المصارف" رقم 4/1963بقولها
" يعتبر مصرفاً كل منشأة تقوم بصفة معتادة بقبول الودائع في حساباتجارية تدفع عند الطلب أو الأجل ، و فتح الاعتمادات ، و تحصيل الصكوك المسحوبة منالعملاء أو عليهم و منح السلفيات و غير ذلك من الأعمال المصرفية .
و لا يعتبرمصرفاً تجارياً في تطبيق أحكام هذا القانون المصارف التي يكون عملها الرئيسيالتمويل العقاري أو الزراعي أو الصناعي أو التي لا يكون قبول الودائع تحت الطلب منأوجه نشاطها الأساسي"


إذن كما تقدم شرط أساسي أن يكون خطاب الضمان قد أصدره مصرف، ومن ثم فلو حاولت بعض الجهات العامة أو شركات التأمين أو غيرها أن تخلق نظاماًيماثل خطابات الضمان ، و حاولت أن تقنع بقبولها الغير فلن يقبل منها.

و معنىقولنا بناءاً على طلب العميل :

أن المصرف لا يصدر خطاب الضمان لصالحالمستفيد تطوعاً عن عميله أو بدون موافقته و رضاه و إنما بناء على طلب ذلك العميل ،و تنفيذاً لرغبته لأن خطاب الضمان في حد ذاته التزام و لا يملك المصرف أن يحملعميله التزاماً دون موافقته و رضاه.
ثم إذا افترضنا أن المصرف أصدر خطاب الضمانبدون طلب من العميل فكيف يحصل من العميل على عمولته في نظير إصدار خطاب الضمان ورسوم ضريبة الدمغة. و ما قيل عن ضرورة موافقة عميل المصرف على إصدار خطاب الضمانيقال أيضاً عندما يطلب المستفيد تمديد خطاب الضمان أو تجديده إذ في كلتا الحالتينلا يأتي ذلك إلا بناء على طلب العميل أو عندما يكون طلب المستفيد قد جاء على سبيلالتخيير مدد أو سييل كما سنشرحه في موضوعه فيما بعد إن شاء الله تعالى .

و معنى قولنا بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعين :

أن محل التزامالمصرف قد تحدد سلفاً ، و هو قيامه بدفع مبلغ نقدي عندما يطلب منه ذلك ، و من هنايستبعد أن يقوم المصرف بالتنفيذ العيني نيابة عن عميله لصالح المستفيد لن المصرفليس كفيلاً للعميل في تنفيذ التزامه العيني .
و كما يفهم من قولنا أن المبلغالنقدي معين أو قابل للتعيين هو شموله هذا التعريف لجميع أنواع خطابات الضمان التييقوم المصرف بإصدارها إذ معظمها يكون المبلغ محدداً في متنها إلا نوعاً واحداً منهاو هو خطابات الضمان الملاحية فإنه لا يحدد فيها المبلغ ، و إنما يكتفي بوصف موجزللبضاعة من حيث أنواعها و كمياتها و هي المحملة على الباخرة كذا بموجب بوليصة الشحنرقم كذا و هنا يكون محل الالتزام قابلاً للتعيين في المستقبل ، و ليس التزام بعملتسليم بوليصة الشحن كما يعتقد البعض إذ أن التسليم يتم من قبل الآمر لاالمصرف.

و معنى قولنا إلى المستفيد الذي صدر لصالحه خطاب الضمان شخصياً :

المقصود بذلك هو أن خطاب الضمان شخصي لا يجوز دفع قيمته عند الطلب إلا لمنصدر له شخصياً ، و من ثم فلو دفع المصرف إلى خلاف المستفيد الخاص أو العام أو شخصاًآخر غيره يكون ملزماً تجاه عميله لأن خطاب الضمان ليس ورقة تجارية تتداول بالتظهيرأو بالمناولة.

و معنى قولنا عند أول طلب منه خلال مدة سريان الخطاب :

معنى ذلك أنه لابد أن يكون طلب التسييل في وقت سريان الخطاب ، و بطلب منالمستفيد ذاته ، و من هنا فلو طلب دائن المستفيد التسييل فلن يجاب إلى طلبه ، و لوكان ذلك الطلب قد ورد إلى المصرف في خلال مدة سريان خطاب الضمان.

كذلك و إذااستلم المصرف طلب المستفيد بالتسييل بعد تاريخ صلاحية خطاب الضمان أيضاً لا يجابالمستفيد إلى طلبه لأن المصرف بانتهاء الفترة الزمنية لاستحقاق خطاب الضمان أصبح فيحل من التزامه تجاه المستفيد ، و أنه قد قام بترجيع التأمين النقدي و هو غطاء خطابالضمان لصالح عميله.


منقول

[أبو ريناد]

المبحث الثاني
بيان أطراف خطاب الضمان و العلاقة بين أطرافه

و نبحث هذا الموضوع في مطلبين هما:
بيان أطراف خطاب الضمان.
العلاقة بين أطراف خطاب الضمان

المطلب الأول
كل التعريفات السابقة قد أجمعت على أن أطراف خطاب الضمان هم ثلاثة :
الآمر ، و هو عميل المصرف أي زبونه.
و المستفيد الذي صدر خطاب الضمان بناءاً على طلب مدينه أو من تعامل معه و هو الآمر الذي ذكر آنفاً.
و المصرف الذي قام بإصدار خطاب الضمان بناء على طلب عميله و قد تعهد بالدفع الفوري عند استلامه لأول طلب كتابي من المستفيد في خلال فترة سريان خطاب الضمان ، و فيما يلي نتكلم بشيء من الإيجاز عن الأطراف الثلاثة:
الآمر و هو عميل المصرف

إن العلاقة بين الآمر و المصرف بخصوص إصدار خطاب الضمان هي في الواقع علاقة تعاقدية تكمن في عدة أمور سواء في طلب التسهيلات أو في النموذج الخاص الذي أعده المصرف عند طلب إصدار خطاب الضمان ، و من ثم فلا بد من مراعاة الأحكام العامة في الأهلية ، و ما يتبع ذلك بالضرورة من أحكام تتعلق بالرضاء و المحل و السبب.
فأما بالنسبة للأهلية فإن أهلية كل شخص طبيعي كان أم إعتباري إنما ينظر إليه من الناحية القانونية هل أنه أهل لأن تكون له حقوق و تكون عليه واجبات؟
بديهي أن كل إنسان بعد أن أبطل الرق تتوافر فيه أهلية الوجوب ، و تثبت له هذه الأهلية منذ ولادته حياً و انفصاله عن أمه ، بل و قبل ذلك عندما يكون جنيناً في مسائل الميراث في الفقه الإسلامي.
و موضوع أهلية الوجوب ليست محل دراستنا ، و إنما الذي يعنينا هو أهلية التصرف أي أهلية الأداء ، و خلاصة القول في ذلك .
أن الصبي إذا لم يكن مميزاً لا تكون له أهلية الأداء إطلاقاً ، و التمييز يكون ببلوغه سن السابعة ، و هي التي قال فيها فقهاء الشريعة الإسلامية هي تلك السن التي يميز فيها الصبي بأن البيع سالب و الشراء جالب .
و أما بعد هذه السن يعتبر الصبي مميزاً حتى بلوغه سن الرشد و هي الحادية و العشرين عاماً في بعض التشريعات ، و يستثنى من ذلك الصبي المميز إذا بلغ الثامنة عشرة ، وأذن له بتسلم أمواله و إدارتها فقد نصت المادة 112 من القانون المدني الليبي على الآتي:
"إذا بلغ الصبي المميز الثامنة عشرة من عمره ، و إذن له في تسلم أمواله لإدارتها أو تسلمها بحكم القانون كانت أعمال الإدارة الصادرة عنه صحيحة في الحدود التي رسمها القانون ".
و سن الرشد هي إحدى و عشرون سنة ميلادية كاملة للإناث و الذكور على السواء ، و قد قام المشرع الليبي بتعديل سن الرشد إلى ثمانية عشرة عاماً بدلاً من إحدى و عشرون عاماً بموجب القانون .
و القانون التجاري كالقانون المدني قد اتفقا على أن سن الرشد هي سن موحدة في كلا القانونين ، و عندما تم تعديل سن الرشد في القانون المدني ترتب على ذلك أن هذه السن أي الثامنة عشرة أصبحت واجبة التطبيق أيضاً في القانون التجاري .
و أما بالنسبة للأهلية للنساء فقد نص القانون التجاري الليبي على أنه ينظم أهلية النساء قانون أحوالهن الشخصية .
و معنى هذا أنه إذا تقدمت امرأة أجنبية إلى أحد المصارف التجارية طالبة إصدار خطاب ضمان ، و كانت كاملة الأهلية وفقاً للقانون الليبي ، و باعتبار أن إصدار خطاب الضمان من الأعمال المصرفية التي أعتبرها المشرع من الأعمال التجارية فإنه يفترض أن هذه المرأة تزاول هذه الأعمال بإذن زوجها ، و لهذا فإنه لا يجوز لهذه المرأة بعد إصدار خطاب الضمان ، و تسييله ، و رجوع المصرف عليها بالدفع أن تعترض بحجة أن قانون أحوالها الشخصية لا يسمح لها أن تزاول الأعمال التجارية إلا بإذن زوجها.
و في رأينا انه يجب على المصرف أيضاً أن ينبه المرأة التي لا تحمل الجنسية الليبية إلى ذلك ، و أن يمضيها على إقرار حول هذه المسألة.
و يلاحظ أن القانون الليبي قد سمح لهذا الزوج أن يمنع زوجته من القيام بالأعمال التجارية مستقبلاً إذا كان قانون أحوالها الشخصية ينص على ذلك.
هذا بالنسبة للإناث . و أما بالنسبة للذكور فإنه لا يجوز للمصرف أن يصدر خطاب ضمان لأحد أبناء عملائه إذا تبين له أن هذا الابن لم يبلغ بعد سن الرشد.
و على المصرف أن يتحقق من أن عميله أهليته غير مشوبة بأي عارض من عوارض الأهلية مثل العته و السفه و الجنون . لأنه إذا ما أصدر الخطاب و وصل في حيازة المستفيد ، و تبيّن أن الآمر سفيه مثلاً يكون المصرف قد ساهم في ضياع جزء من ثروة عميله.
و أما بالنسبة للأشخاص المعنوية مثل الشركات و المنشآت فإن عقد تأسيس الشركة أو المنشأة هو الذي يحدد فيما إذا كانت هذه الشركات تجارية أو خاضعة للقانون المدني .
و مما سبق يتضح أن شروط الأهلية في الآمر شرط أساس كما أن أحكامها تعتبر من النظام العام فلا يجوز أن يعطى شخص أهلية غير متوافرة فيه ، و لا أن يوسع فيما نقص عنده كما لا يجوز الحرمان من أهلية موجودة أو الانتقاص منها ، و كل اتفاق على شئ من ذلك يعتبر باطلاً .

هذا حديثنا عن الأهلية بصفة عامة و بشيء من الإيجاز نظراً لأهميتها كما أن المصرف عليه أن يراعي أموراً أخرى لا تقل أهمية عن الأهلية ، و هي مسألة الرضاء و المحل ، و السبب ، و لا نريد بحث هذه الأمور بالتفصيل لأن محل بحثها تفصيلاً يرد في القانون المدني ، و إنما إشارة موجزة تكفي في هذا المقام.
1. فبالنسبة للرضا يفترض دائماً توافره ما لم يقم الدليل على عكس ذلك ، ومن ثم لا نتوقع أن يقوم المصرف بإصدار خطاب ضمان لصالح شخص ما دون موافقة عميله ، و إذا ما حصل ذلك حق لهذا العميل أن يعترض إذ لا يملك أحد أن يحمله التزاماً بدون رضاه.
و قد أثيرت مسألة الرضا هذه في أوائل الثمانينات على إثر واقعة الزحف على نشاط القطاع الخاص فآلت الأصول إلى الزاحفين و قد حلوا محل المزحوف عليهم فأثر ذلك على خطابات الضمان حيث طالب المستفيدون بها تجديدها فأذعنت المصارف ، و أخذت تجدد تلك الخطابات على حساب المزحوف عليهم ، و لقد اعترضنا على هذا الأسلوب ، و لكن دون جدوى .
و قد يحصل أن المصرف بعد أن يقوم بإصدار خطاب الضمان بناء على طلب عميله في أول مرة ثم يقوم المصرف بناءاً على طلب المستفيد بتمديد خطاب الضمان دون موافقة العميل ، و هذا هو الخطأ ، و من حق العميل الاعتراض إلا إذا كان التمديد في صالح العميل كأن يرد الطلب إلى المصرف على سبيل التخيير في عبارة " مدد أو سيل"عندئذ يكون التمديد في هذه الحالة أفضل من التسييل.
و معلوم أن للرضا عيوب تكمن عادة في مجال خطابات الضمان في التعسف أو الغش و قد استغلت المصارف بسبب أنها ملزمة بالدفع عند أول طلب دون البحث في الأسباب و هذا يعني أن المصرف لا علاقة له بالدفوع التي يمكن أن يستنتجها من العلاقات القانونية القائمة لعدم الدفع أو حتى إرجاء الدفع إلى موعد لاحق.
و هنا يتساءل كبريال شامي فيقول " إذا لم نكن بالواقع في وضع يحتم على المصرف الكفيل أن ينصاع للطلب دونما التحري ما إذا كان طالب التنفيذ قد قام فعلاً بما كان مترتباً عليه ، فهل من المعقول أن نجرد المصرف الكفيل من كل وسيلة دفاع إذا كان الطلب مشوباً بعيب كمثل الطلب التعسفي أو المقرون بالغش من قبل المستفيد نفسه؟
ما هي الحالات التي يتعرض فيها الطلب التعسفي أو المقرون بالغش في مجال الكفالات المصرفية المستقلة إلى التأثير على هذه الكفالات ، و ما هي ؟
و بالتالي ما هي العلاقة القائمة بين هذا التعسف أو هذا الغش مع استقلالية التعهد المصرفي" . يهمنا في هذه المسألة – و الضمير يعود لكبريال الشامي – ذكر بعض الحالات التي شهدتها المحاكم في بعض الدول و قضت فيها باعتبار الطلب تعسفياً او مقروناً بالغش ، وأمرت المصرف بعدم الدفع.
لقد اعتبرت محكمة جنيف للعدل المدنية في قرار صادر منها بتاريخ 12/9/1985 أنه في حالة وجود كفالة صادرة عند أول طلب ، يتعين على المستفيد الذي يرغب تجميد مفعولها أن يثبت الوقائع المنشئة لوسائل تدليسية تهدده بضرر يصعب تعويضه باعتبار أن اللجوء إلى نظرية التعسف في استعمال الحق حصري ، وبالتالي يصبح طلب تنفيذ الكفالة تعسفياً كلما نفذ العقد الأساسي على اكمل وجه .

[أبو ريناد]

و في فرنسا يتضح من حكم صادر في 15/3/1985 بأنه يشكل طلباً تعسفياً واضحاً لكفالة ، عند أول طلب ذلك الطلب الذي يتقدم به المصرف في حين أن العقد الأساسي قد فسخ لعلة عدم تسليم الكفالة في الوقت المناسب من جهة ، و كون الشخص الثالث تقدم بدعوى المطالبة بملكية البضائع المباعة من جهة ثانية فهذا يستدعي إصدار المنع للمصرف الكفيل بالدفع تقول المحكمة : يبدو من الغرابة أن يفسخ عقد لعلة تقديم كفالة مصرفية ثم يطلب تنفيذ الكفالة المصرفية نفسها ، و يكفي بذلك إثبات الطابع الظاهر لتعسف في الطلب .
و في ليبيا شاهدت بأم عيني عندما كنت موظفاً في المصرف أن المستفيد قد تقدم بطلب تسييل خطاب ضمان قبل عيد الأضحى ، و قد جاء في طلبه لمواجهة حل مشكلة السيولة لديه بسبب صرف مرتبات العاملين لمواجهة أضاحي العيد ، و قد نصحت المصرف آنذاك بعدم التسييل لكون المستفيد متعسفاً في طلبه استعمال هذا الحق و هو قد افصح عن نيته رغم أن هذا الإفصاح لم يكن مطلوباً منه ، و لكن بعد أن صدر منه يحسب عليه و يؤاخذ بقصده .
إن الفقه الألماني من جهته Von Wesphalen يعتبر انه حتى و لو كان المصرف الكفيل قد اعلم من قبل معطي الأمر أن المستفيد تقدم بطلب يكتنفه الغش من أجل الحصول على منفعة الكفالة المصرفية ، فإن هذا التعسف لا يمس بجوهر الكفالة إلا إذا كان المصرف على علم بالوقائع التي دعت لتنفيذ مثلاً كأن يكون المصرف المعزز قد اقترف هو بدوره الغش بتواطئه مع المستفيد.
إن المحاكم على اختلاف جنسياتها و في أعلى مستوياتها تقر في الوقت الحاضر بضرورة الإبقاء على المطالبة التعسفية الجلية أي عدم تنفيذها بالإضافة للغش في الكفالة كسبب لرفض تنفيذ الكفالة المصرفية المستقلة بحجة أن التعسف الحلي يكرسه عدم وجود حق للمستفيد من الكفالة بالاستناد إلى العقد الأساسي. ففي هذا السياق و إن كان ظاهراً و واضحاً أن معطي الأمر قد قام بتنفيذ الالتزامات التي يتضمنها العقد الأساسي ، فإن المحاكم تعتبر عادة أن هذا الوضع لا يحرر الكفيل من استجابة طلب تنفيذ الكفالة لعلة أن التعسف الجلي يشكل استثناءاً لمبدأ استقلالية الكفالة المصرفية المستقلة ، و إن المطالبة التعسفية الجلية لهذه الكفالة تشكل بالإضافة للغش سبباً لرفض طلب تنفيذ هذه الكفالة .
2. المحل :
يصح أن يكون محل الالتزام أي حق يمكن تقديره بالنقود سواء أكان مالاً أو عيناً أو شيئاً مستقبلاً أو ديناً في ذمة أو منفعة كما يجوز أن يكون عملاً أو امتناعاً عن العمل .
إلا أن المصارف دائماً في خطابات الضمان تلتزم بالتزام محدد و هو دفع مبلغ محدد من المال ، و لا يلتزم المصرف إلا بهذا.
و يرى الدكتور فريدي باز أن الاستثناء الوحيد لهذا المبدأ يكمن في الكفالات المسلمة من المصارف بغية تمكين زبائنها من سحب بضائع لم تصل وثيقة شحنها بعد إلى مرفأ الوصول. ففي هذه الحالة فقط على رأي فريدي باز يتعهد المصرف بتنفيذ التزام عملي أي بتسليم بوليصة الشحن إلى الوكالة البحرية المستفيدة و التي بحوزتها خطاب الضمان الملاحي .
إلا أنا لا نتفق مع فريدي باز فيما ذهب إليه ، و نرى أن التزام المصرف دائماً و بدون أي استثناء هو دفع مبلغ محدد في خطاب الضمان أو قابلاً لتحديد في خطابات الضمان الملاحية ، و أن الآمر أو المستورد هو الذي يسعى إلى وكيل الباخرة بتسليم بوليصة الشحن من أجل استرداد خطاب الضمان.
لذلك فإن المحل في خطابات الضمان دائماً هو مبلغ معين أو قابل للتعيين كما ذكرنا فيما يخص خطابات الضمان الملاحية .
و إذا ما صدر خطاب ضمان بعملة أجنبية يحسن بنا أن نبين جنسية تلك العملة تفادياً لأية مشاكل قد تحدث في المستقبل.
فلا يصح أن يصدر خطاب الضمان بمبلغ مليون فرنك مثلاً دون بيان جنس ذلك الفرنك هل هو فرنسي أم سويسري أو بلجيكي.
كما أنه لا يمكن القول أن ننسب تلك العملة إلى البلد الذي به المصرف الذي أصدر خطاب الضان فإذا صدر خطاب الضمان من أحد البنوك في سويسرا مثلاً بالقيمة المذكورة سلفاً دون بيان لجنس ذلك الفرنك القول بأن القرينة تدل على الفرنك السويسري لأن خطاب الضمان صدر عن مصرف سويسري في سويسرا فهذه القرينة لا يمكن الاستناد إليها إذ بإمكان المصرف السويسري أن يدفع بالفرنك السويسري.
و ينطبق على محل الالتزام في خطاب الضمان القاعدة المدنية التي تقضي بأنه : " إذا كان محل الالتزام نقوداً ، التزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد دون أن يكون لارتفاع قيمة هذه النقود أو لانخفاضها وقت الوفاء أي أثر " .
ولكن هذه القاعدة ليست من النظام العام ، و لذا يجوز الخروج عنها باتفاق صريح و تعيين سعر للصرف مسبقاً .
لما فيه من تحقيق مكاسب ، و لنضرب على ذلك المثال الآتي :
كان سعر صرف الدينار الليبي بالنسبة للدولار 3.3 أي أن كل 3.3 دولار يساوي دينار ليبي واحد ثم تغير سعر الصرف فأصبح الدولار يساوي 450 درهم ليبي أي أن سعر الصرف اصبح 2.2 بدلاً من 3.3 فإذا كان هناك خطاب ضمان خارجي مقوم بمليون دينار لصالح مؤسسة السلع التموينية مثلاً و من ضمن شروطه أن يتم تسييله لصالح المستفيد بالدولار في مصرف خارجي و لم يذكر سعر الصرف فإنه في هذه الحالة إذا ما طلب تسييله عندما كان سعر الصرف 3.3 فإن مؤسسة السلع التموينية تحصل على عملة أجنبية قدرها 3300000, دولار أمريكي أما إذا ما طلب تسييل خطاب الضمان عندما أصبح سعر الصرف 2.2 فإن تلك المؤسسة ستحصل على مبلغ 2200000, دولار و تكون بذلك قد خسرت مبلغ مليون و مائة ألف دولار لأنه لم ينص في الشروط المبلغة للمراسل أن سعر الصرف للدولار الأمريكي ثابت و متفق عليه و هو 3.3 و لا نريد الخوض في أن تخفيض هذا السعر من قبل المصرف المركزي لم يكن حكيماً فهذه المسألة تحتاج إلى بحث طويل و هذا الكتاب ليس مجاله.
و إنما نريد أن ينص صراحة على الشروط المبلغة للمراسل على تحديد سعر الصرف حتى يكون الطرفان على علم بذلك مسبقاً و يقبلا بهذا الشرط.

[أبو ريناد]

3. السبب :
و هو الأمر الذي يقوم من أجله الالتزام ، و سبب الالتزام في خطابات الضمان أمرميسور من السهل التعرف عليه بخلاف الصكوك ، و هو جواب على سؤال بماذا التزم المدينو هو الآمر ؟
و لماذا أمر مصرفه أن يصدر خطاب الضمان لصالح دائنه و هو المستفيد؟ إذ كثيرا ما ينص على ذكر سبب الضمان في متن خطاب الضمان ذاته كإشارة لعقدالمقاولة أو لنوع العطاء مثلاً ، و عموماً يشترط إلا يكون سبب خطاب الضمان مخالفاًللنظام العام أو الآداب.
و من ثم إذا كان خطاب الضمان لغرض توريد مواد مهربه أومخدرات أو مخمور أو لضمان الحصول على محل لغرض اتخاذه نادي للقمار أو للدعارة و قسعلى ذلك ...
فإن خطاب الضمان هذا يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لمخالفته النواميسالمجتمع الليبي " النظام العام و الآداب".
كما يلاحظ أن فكرة النظام و الآدابتختلف من بلد إلى آخر وفقاً لظروفها ومعتقداتها ، و من ثم ما ذكرناه فيما سابق قديكون في بلد مثل إيطاليا أمراً مألوفاً –بخلاف المخدرات ولا غبار عليه.
و يقولالدكتور فريدي باز : " من المفترض أن يكون لكل التزام سبب حقيقي و مشروع و لو لميكن مبيناً في العقد.
و تتأتى الصعوبات برأينا –و الضمير يعود للدكتور باز منعقد الكفالة . فثمة ميل إلى الخلط بين الالتزام الأصلي أي العلاقة الجامعة بينالدائن و المدين ، و بين سبب عقد الكفالة .
و نخالفه الرأي، و نرى أنالالتزامات متشابكة إذ لولا العلاقة بين الآمر و المستفيد ظاهرة بمكان ، و من السهلالتعرف عليها من حيث المشروعية من عدمها ،و أن المصرف لابد و أن يعلم بناهية هذهالعلاقة.
و يسترسل فريدي باز فيقول : " تقول بعض النظريات أن السبب الدافع والحاسم للكفالة أي خطاب الضمان هو عدم وفاء المدين بالتزامه ، لأنه إذا كان المصرفيتعهد بصورة غير قابلة للنقض بأن يدفع للمستفيد فليس ذلك بدافع الإحسان تجاهه إنمالاقتناعهما المشترك بأن الدفع لن يطلب إلا في حالة عدم الوفاء بالالتزام الأصلي .
و يعتقد بعض رجال القانون هذا التصور غير صحيح لأن المصرف لا يتعهد بالضمانإلا أنه يأمل في أن يفي المدين بالتزامه و في ألا يضطر لدفع قيمة الكفالة و بالتاليفإن وفاء المدين بالتزامه هو الذي يبرر تعهد المصرف بأن يكفله .
و نحن نرى أنبحث السبب في خطابات الضمان المصرفية يأتي من حيث انسجامها مع فكرة النظام العام والآداب فقط ، و كما ذكرنا بالنظر إلى العلاقة التي من اجلها التزم الآمر و طلب منمصرفه أن يصدر خطاب الضمان لصالح المستفيد و هذا ليس خافياً على المصرف لأنه يعلمهأو يفترض فيه أن يعلمه من خلال المراسلات.
أما سبب التزام المصرف بإصدار خطاالضمان فهذا ليس موضع بحث إذ قد يأتي بصور مختلفة فهو مدرج في عقد طلب التسهيلات وهو الذي يربطه بالمدين الآمر ، و قد يبلغ به الدائن المستفيد الذي يعرف حينئذ لماذاتعهد المصرف بأن يضمنه؟
و خلاصة القول فإن السبب هنا يكمن في قرار المصرف الذيرأى أن يضمن عميله ، و من هنا يكون السبب أيضاً الاهتمام بجني عمولة في مقابل أداءهذه الخدمة أو أنه أراد أن يخدم زبونه و تحسين علاقته به إذ وجد فيه الثقة ، والرغبة في كسب زبون جيد أو لأي سبب أخر يتعلق بسياسة المصرف المالية أو التجارية ،و في جميع الأحوال يفترض أن يكون السبب الذي يسلكه المصرف مشروعاً.

[أبو ريناد]

المستفيد :

و المستفيد لاعتباره الجهة المستفيدة بخطاب الضمان لا يشترط فيه توافر شروط معينة ، و لا يمكن أن نتمسك في مواجهته بشرط توافر الأهلية ذلك أن الأهلية التي تعنيه هنا هي أهلية وجوب ، و ليست أهلية أداء ، و أهلية الوجوب كما سبق تثبت للإنسان منذ ولادته.
إلا أن ذلك لا يجوز أن يكون شخص المستفيد مخالفاً للقوانين و النظام العام فمثلاً لا يجوز أن يكون المستفيد شركة أجنبية مدرجة في القائمة السوداء التي لا يجوز التعامل معها أو شركة لم تستكمل بعد إجراءات شهرها أي لم يتم قيدها في السجل التجاري حتى يمكن القول أنها لن تكتسب الشخصية المعنوية.
و في اعتقادنا أنه إذا اشترطنا في المستفيد أهلية الوجوب و كفى فيمكن القول أن أي خطاب ضمان لصالح المستفيد يكون صحيحاً حتى و لو كان المستفيد شركة تحت التأسيس ذلك أن أهلية الوجوب تكسب الحق حتى للجنين في بطن أمه ، و هذا بالقياس على ذلك.
هذا من حيث الشكل القانوني إلا أن المتعاملين عادة ما يحرصون على أن يكون المستفيد شخصية قانونية كاملة ، لا هو في مرحلة التأسيس و لا هو تحت التصفية أو شهر الإفلاس.
و نحب أن ننوه أن تغيّر اسم المستفيد يؤثر تأثيراً بالغاً في هذا المجال حيث أن مطالبة التمديد أو التجديد أو التسييل تجعله غير ذي صفة مما يمكن القول أن المصرف يستطيع أن يتحلل من التزامه.
و هذا ما ذهبت إليه محكمة استئناف لندن ، و في ما يلي النص الذي ذكرته المحكمة
“The guaramtee dated November 23,1976 has been made oyt in favour of the wrong person namely of Green Mountain Project and not Exective Authority for Jabel Elakhadar Elmarj.”
و إذا كان اسم المستفيد قد تغيّر من مشروع الجبل الأخضر إلى اسم الجهاز التنفيذي للجبل الأخضر المرج و لا تدري ما هي الفائدة التي جنتها الدولة من ذلك سوى ضياع حقوق مشروع الجبل الأخضر من خطاب الضمان حيث لم يعترف القضاء بالحلول بهذا الصدد.
و يجب أن يكون المستفيد حريصاً في منتهى الحرص إذ في كثير من الحالات يقوم الآمر بتسليم خطابات الضمان للمستفيد مباشرة بمعرفته بعد أن يتسلمها من المصرف ، و هنا من حق المستفيد أن يطلب من المصرف الصادر عنه خطاب الضمان أن يؤكد له صحة هذا الخطاب ، و ذلك لاحتمال أن يكون الآمر سيئ النية فيقدم للمستفيد خطاب ضمان مزور بنفس البيانات الموجودة في خطاب الضمان الأصلي لا سيما بعد أن ظهر التصوير الملون إذ يتعذر في بعض الأحيان التمييز بين الصورة و الأصل ثم يقوم الأمر بعد ذلك بترجيع أصل خطاب الضمان للمصرف بعد أن ترك النسخة المصورة أو المزورة مع المستفيد ، و ذلك من أجل استرداد الغطاء النقدي فيدعي بأنه لم يتفق مع المستفيد أو نشي بينهما خلاف في حين أن الالتزام بين الآمر و المستفيد لازال قائماً .
لهذا فإنه يجب على المصرف أن يحتاط في حالة صدور تأييد منه بصدور مثل هذه الخطابات عنه و ذلك بعدم ترجيع غطاء خطاب الضمان إلى الآمر إلا بعد استرداد خطاب الضمان و خطاب التأييد معاً.

المصرف

هو أحد الأطراف الثلاثة في خطاب الضمان ، و هو الجهة التي تقوم بإصداره ، و الالتزام به ، و المصرف باعتباره شركة فإن التوقيع الذي ينشئ الالتزام في خطاب الضمان يكون لمن له حق تمثيل المصرف قانوناً وفقاً لعقد تأسيس المصرف.
إلا أن العادة جرت في المصارف اختيار الموظفين الأكفاء من ذوي النزاهة و الخبرة ، و تخويلهم التوقيع نيابة عن المصرف وفق فئات ثلاث :
توقيع من فئة ج و هذا يمنح عند بداية اختيار الموظف الذي يلاحظ عليه رؤسائه الجد و الذكاء و القدرة على فهم العمل و تحمل المسؤولية، ثم بعد ذلك بفترة من الزمن قد تطول و قد تقصر يرقى توقيعه.
إلى فئة ب و يحمل غالباً هذا التوقيع رؤساء الأقسام ، و يعني هذا تحمل المسؤولية و صاحب هذا التوقيع هو من يقوم بإعداد القيود و الأوراق التي تحمل المصرف بالتزام معين و من بين ذلك خطابات الضمان حين إعدادها فإنها توقع بتوقيع أول من فئة ب .
أما التوقيع من فئة أ فهو للاعتماد أي بمعنى أن من يحمل توقيع أ هو آخر من يوقع على خطاب الضمان بعد أن يقدم إليه من الموظف المختص الذي قام بإعداد هذه المعاملة ، و في الغالب فإن مدراء الفروع و الإدارات و أعضاء مجلس الإدارة هم الذين يحملون التوقيع من فئة أ عن المصرف و هم في الغالب لا يوقعون إلا بعد التأكد من صحة و دقة العمل.
و يرى البعض أن المصرف ليس دائماً هو الطرف الثالث في خطاب الضمان بل يجوز أن تصدر من مؤسسات مالية أخرى مثل شركات التأمين إلا أن هذا الرأي لا نميل إليه ، و لا يمكن الأخذ به إذ لا توجد بصدق مؤسسات أكثر خبرة و دقة من المصارف كما أن الناس لا تطمئن ، و لا تثق إلا في المصارف ، و أن البديل عن المصارف غير وارد في تعريفات الفقهاء لخطاب الضمان التي مرت بنا .
و إن كفالات شركات التأمين لا يمكن اعتبارها من قبيل خطابا الضمان إذ أنها تجعل دفع الكفالة خاضعاً لشروط العقد إذ أن تعهد شركة التأمين في الكفالة يجعلها طرفاً ثالثاً في اتفاقية العقد بين المتعهد و المستفيد و في هذه الحالة تصبح كفالة شركة التأمين غير مباشرة إذ يتعين قبل دفعها حصر المبالغ الديون التي يترتب دفعها نيابة عن المتعهد المكفول في حالة عدم قيام هذا الأخير بتنفيذ التزاماته المتعاقد عليها ، و غالباً ما يستلزم ذلك لجان تقدير فنية و قرارات محاكم قد تستغرق أجال طويلة قبل دفع الكفالة لذلك يرفض المستفيد عادة قبول هذا النوع من الكفالات إلا إذا كان مضطراً ، و كان مركزه في المفاوضات ضعيفا .
إن من يظن أن خطاب الضمان هو نوع من الكفالات فقد أخطأ لأن الكفالة عقد بين الكفيل و الدائن أما خطاب الضمان فهو بين المصرف و المدين و هو الآمر كما أن الكفيل يمكن أن يحتج بدفوع المدين قبل الدائن في حين أن التزام المصرف و مجرد من الاحتجاج بالدفوع ، و إن الالتزام في خطاب الضمان ينتهي بانتهاء تاريخ الصلاحية إذا لم تتم المطالبة في حين أن الالتزام في الكفالة يظل قائما حتى بعد حلول الأجل إلى أن يسدد الالتزام .

[أبو ريناد]

"المطلب الثاني "
العلاقة بين أطراف خطاب الضمان
تمهيد
تنشأ الحاجة إلى خطاب عندما يجد الشخص نفسه مضطراً إلى تقديم ضمان نقدي إلى شخص أخر فلكي يقبل هذا منحه أصلاً أو التعاقد معه فيلجأ الآمر أولاً إلى تقديم الضمان إلى المصرف حيث يبرم معه عقد اعتماد بالضمان أو عقد تسهيلات مصرفية ، و يتفق في هذا العقد على أن يصدر المصرف خطاب الضمان لصالح المستفيد و بالشروط التي يطلبها العميل ، و بالطبع يلاحظ العميل – و هو الآمر – أن تكون شروط خطاب الضمان هي ذات الشروط التي أتفق عليها مع المستفيد، و إلا فإن هذا الأخير لن يقبل الخطاب ، و لن يرضى بمنح الأجل أو بالتعاقد الذي وعد به ، و هكذا يتعهد المصرف أمام المستفيد الغريب عنه من اجل تنفيذ رغبة عميله ، و بذلك تكون هناك علاقات ثلاث تمضي جنباً إلى جنب :
علاقة العميلالآمر بالمصرف ، و هي عقد و يحكمها عقد التسهيلات.
علاقة العميل الآمر بالمستفيد ، و قد تكون الدخول في عطاء و مناقصة مثلاً.
و علاقة المصرف بالمستفيد ، و هي ناشئة عن خطاب الضمان ذاته.
و هذه العلاقات الثلاثة رغم أنها تكاد تكون متشابكة إلا انه في الواقع كل علاقة مستقلة تماماً عن العلاقتين الأخريين حيث يؤدي هذا الاستقلال إلى ضمان المصرف لصالح المستفيد لا عقداً بين المصرف و المستفيد ، و ليس تنفيذاً لعقد بين المصرف والمستفيد إذ لا يوجد أصلاً عقد.
و من هنا لا يشترط لإلزام المصرف أن يقبل المستفيد الخطاب بل بلتزم المصرف التزاماً نهائياً بمجرد إصدار خطاب الضمان و وصوله إلى حيازة المستفيد به طالما لم يرفضه أي أنه وجده مطابقاً لما أتفق عليه مع مدينه و هو الآمر .
صحيح أن المستفيد في مطالبته المصرف يلتزم بالشروط الواردة بالخطاب ، و لكن ليس لأنه طرف في عقد بينه و بين المصرف بل لأن هذه هي حدود التزام المصرف كما بينها في خطاب المنشئ لالتزامه قبل المستفيد .
فالمصرف يلتزم بمجرد إصداره لخطاب الضمان أي بمجرد تسليم الخطاب للمستفيد ولا يلزم إذا لم يصدره ، و لو اتفق العميل على أن يضمنه قبل المستفيد حتى و لو صدر بهذا الوعد كتاباً وصلت نسخة منه بيد المستفيد.
لأن هذا الوعد أو الاتفاق يظل مقصوراً على طرفيه دون أن يكون للمستفيد أن يتمسك به.
و لكن يجب لالتزام المصرف بالخطاب أن يصل إلى علم المستفيد " أي أن يصل الخطاب إلى المستفيد" حتى يطلع المستفيد على الخطاب ذاته ، و يظل تحت حيازته ، و ليس معنى ذلك أنه يلزم قبول المستفيد بحيث يلتقي مع إيجاب صادر من المصرف بل أن المصرف يلتزم بإرادته المنفردة ، و هي كافية إلا أن معنى اشتراط أن يصل خطاب الضمان إلى علم المستفيد ، و يطلع عليه.
إن المصرف قبل ذلك يستطيع الرجوع في إرادته طالما لم يصل الخطاب إلى المستفيد ، و متى وصل اصبح للمستفيد في مواجهة المصرف حق نهائي ، و لا يستطيع المصرف العدول بعد ذلك مهما كانت الحجج و الأعذار.
و لا يعتبر المصرففي التزامه بخطاب الضمان نائباً عن عميله بل هو يلتزم به بصفته أصيلاً لأن النيابة لا تقوم في الضمان ، بل يكون العميل و المصرف ملتزمين قبل المستفيد ، و لكن التزام كل واحد منهما مستقل عن الآخر ، و هذا التصور هو الذي يؤكد للمستفيد حقه في مبلغ خطاب الضمان ، و بخلاف ما لو ربطنا مركز المصرف بمركز العميل إذ لا يمكن للمصرف عندئذ أن يتمسك على المستفيد بالدفوع التي للعميل ضد المستفيد.
و قد رتبت محكمة النقض المصرية على هذا الوصف حكماً " أن المصرف ملزم طبقاً لعبارة الخطاب بالدفع للمستفيد بمجرد أن يطلب منه ذلك دون حاجة لإخطار العميل أو إنذاره قبل الوفاء لأنه إنما يوفي دينا عليه هو لا ديناً على العميل" و في موضع آخر قالت المحكمة:
".... أما ما أثاره الطاعن من أن المطعون ضده قبض مبلغ التعويض المبيّن في خطاب الضمان من بنك مصر دون سبق إعذاره فإنه لما كان البنك في التزامه بخطاب الضمان إنما يلتزم بصفته أصيلاً قبل المستفيد لا بوصفه كونه نائباً عن عميله.
و قد قام المصرف بصرف مبلغ الضمان للمطعون ضده وهو المستفيد فإنه ليس للطاعن و هو العميل أن يتحدى بوجوب اعذاره قبل صرف المبلغ المذكور.
و كذلك فإن هذا التصوير يبعدنا أيضاً عن الكفالة التي ينظمها القانون المدني . و التي يعتبر فيها التزام الكفيل تابعاً لالتزام المدين المكفول . من حيث صحته و بطلانه ، لأن المصرف يلتزم دائماً بالخطاب أن يدفع أياً كان مركز المضمون ، و اياً كان مصير العقد بين المصرف و عميله ، و مصير العلاقة بين العميل و المستفيد من الخطاب.
فالكفيل طبقاً للقانون المدني الليبي المادة 781 يتعهد بتنفيذ ما التزم به المدين إذا لم يف به ، و هنا يقتضي الحال أن الكفيل يقوم بتنفيذ عين ما التزم به المدين ، و أن الكفيل لا ينفذ هذا الالتزام إلا بعد فشل المدين.
و لكن الكفالة المدنية لا تنسجم مع المقصود باستقلال المصرف في خطاب الضمان عن التزام المدين أن يختلف محل كل منهما أو أن يعبر المصرف عن أنه يتعهد بالدفع عند أول طلب بالرغم من معارضة المدين الآمر أو أياً كان مصير التزام المدين فإن هذه العبارة تقطع الصلة بين التزام كل منهما ، و تجعل التزام المصرف مستقلاً عن التزام المدين لا بحكم استقلال المحل ، و لكن بإرادة المصرف ، و يترتب على استقلال التزام المصرف الثابت في خطاب الضمان عن دين العميل الناشئ من العلاقة بينه و بين المستفيد أن أحكام الكفالة لا تنطبق ، بل يخضع دين كل منهما للعلاقة التي تنشأ عنها و لأحكام هذه العلاقة وحدها.
1. فلا حاجة بالمصرف إلى إخطار المدين عميله قبل أن يدفع للمستفيد.
2. و ليس للمصرف التمسك في مواجهة المستفيد بدفوع مستمدة من العلاقة بين المستفيد و عميل المصرف.
3. و ليس للعميل أن يعارض في الوفاء للمستفيد لسبب مستمد من علاقته بهذا المستفيد.
4. و يتحدد التزام المصرف بعبارة الخطاب الذي يصدره ، و المعتاد أن يتضمن الخطاب تعهداً نهائياً منه بدفع المبلغ المذكور لدى أو ل طلب يصله في مدة سريان خطاب الضمان بالرغم من أية معارضه من عميله.
و قد يذكر أو ينص كذلك على أنه يدفع فوراً بالرغم من أي حجز تحت يده أو تنازل و معنى ذلك أن خطاب الضمان يقدم للمستفيد منه أقوى ضمان إذ لا يحتاج للحصول على المبلغ الثابت فيه إلى إثبات تقصير ممن تعاقد معه، و لا إلى إجراء قضائي بل يكفيه أن يطلب الوفاء فيحصل عليه فوراً ، و حتى لو تلكأ المصرف أو ماطل في الدفع فبإمكان المستفيد أن يلجأ إلى القضاء ، و في رأينا أن خطاب الضمان باعتباره سند ثابت المقدار و حال الأداء عند الطلب فهو أمر أداء ينفذ حالاً عن طريق المحضرين غير خاضع للإجراءات القضائية المعقدة.
و بالتطبيق لما تقدم نشير مرة أخرى إلى حكم محكمة النقض المصرية في 14/5/1964 سالف الذكر ، و إلى حكم لمحكمة استئناف القاهرة في 1963 حيث جاء في الحكم المذكور : "الأصل أن خطاب الضمان هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب الآمر بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين بمجرد أن يطلب المستفيد منه ذلك ، وانه لا يجوز للبنك أن يرفض الوفاء للمستفيد بسبب يرجع إلى علاقة البنك بالآمر أو علاقة الآمر بالمستفيد و متى وفى البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان حل محله في الرجوع على الآمر بقدر المبلغ المدفوع لما كان ذلك ، و كان البنك في خصوصية النزاع قد اصدر بناء على طلب المستأنف خطاب الضمان لصالح شركة الهندسة ، وأن الشركة الأخيرة بوصفها مستفيدة طلبت من البنك الوفاء بما تعهد به فلا يجوز للأخير أن يرفض هذا الوفاء حتى و لو كان سبب الرفض يرجع إلى علاقة المستأنف بالبنك أو إلى علاقة المستأنف بالشركة التي صدر لصالحها ، و لا يغير وجه الرأي إدعاء المستأنف تحويل خطاب الضمان إلى عملية أخرى بالاتفاق بينه و بين الشركة المستفيدة و من أنه أفهم البنك بذلك لأن خطاب الضمان هو تعهد نهائي لا رجوع فيه ، و أنه متى طلبت الشركة المستفيدة تعين على البنك الوفاء لها بقيمته، و إذا أوفى البنك للشركة المذكورة بمبلغ من قيمة الضمان فإنه يحل محلها بالنسبة للمبلغ المدفوع في الرجوع على المستأنف بقدر هذا المبلغ و المستأنف وشأنه مع الشركة المستفيدة فيما تكون قد استوفته بدون وجه حق.
و ما دام المرجع في تحديد مدى التزام المصرف إلى عبارة خطاب الضمان فإنه إذا نص في خطاب الضمان على شروط معينة لإمكان مطالبة المصرف وجب احترام هذه الشروط ، فمتى ورد بالخطاب أن يتعهد المصرف بالدفع مقصود به ضمان التزام العميل أشبه بالتزام الكفيل ، ولزم لإمكان مطالبته إثبات توافر الشروط الواردة بالخطاب لاستحقاق المبلغ الوارد به للمستفيد.
و لا يكون دفع المصرف إلى المستفيد صحيحاً و لا يكون له أن يرجع بما دفعه على عميله إلا إذا كان هذا الوفاء تنفيذاً لخطاب ضمان صدر صحيحاً و مطابقاً لتعليمات العميل الآمر ، و إلا تحمل المصرف مسؤولية الوفاء ، و لم يكن له إلا الرجوع على المستفيد إذا كان باب هذا الرجوع مفتوحاً.
و متى دفع المصرف إلى المستفيد كان له أن يرجع على عميله على أساس عقد التسهيلات الناشئ عن هذا الوفاء للمستفيد ، و يكون للعميل بدوره أن يناقش المستفيد لماذا طلب التسييل ، و تكون هذه المناقشة على أساس الالتزامات المترتبة بينهما بموجب عقد المقاولة أو التوريد أو ما شابه ذلك ، و هذه علاقة مباشرة .

[أبو ريناد]

الفصل الثالث
تمييز خطابات الضمان عن بعض النظم القانونية
المبحث الأول
في التمييز بين خطابات الضمان عن النظم القانونية المشابهة
الكفالة – الصك – خطاب التطمين
المطلب الأول : خطاب الضمان عقد الكفالة

ينبغي التمييز بين عقد الكفالة ، و بين ما يسمى في العمل بالكفالة المصرفية كما يسميها البعض .فالكفالة المصرفية على رأي البعض و هي المقصود منها خطابات الضمان تنطوي على دفع مبلغ من النقود ضماناً أو تأميناً للقيام بعمل أو أداء التزام معين.
ذلك ان دفع هذه المبالغ لا يعدو أن يكون رهناً حيازياً ، أي تأميناً عينياً و ليس ذلك هو عقد الكفالة باعتباره النموذج الرئيسي للتأمينات الشخصية .
و قد سبق و ان ذكرنا بأن المشرع الليبي في المادة 781 من القانون المدني يعرف عقد الكفالة من أنه :" عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام معين بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه".
و من هذا التعريف يتضح أن عقد الكفالة يفترض وجود دين أصلي يعمل على ضمان الوفاء به ، أي أن عقد الكفالة جاء بعد وجود التزام قائم على أحد الأشخاص ، و هذا الالتزام ليس بالضرورة أن يكون مصدره العقد بل يجوز أن تتعدد مصادره كالإرادة المنفردة ، و الإثراء لا سبب ، أو العمل غير المشروع ، و أن يكون مصدره القانون .
في حين أن خطاب الضمان ينشأ قبل التزام الآمر تجاه المستفيد إذ قبل صدور خطاب الضمان لا يوجد أي التزام بين الطرفين ، و إنما دعوة للتعاقد و من هنا يتضح أن التبعية هي أهم خصائص عقد الكفالة و هي بمعنى أن ينشأ الالتزام أو الدين أولاً ثم تكون الكفالة لاحقاً رغم انه في بعض الحالات ينشأ الاثنان معاً .أما في خطابات الضمان فإنها لا تنشأ بعد حدوث الالتزام بل قبله دائماً و لا يوجد استثناء لهذه القاعدة . وهذا الالتزام السابق لهذه الكفالة هو الذي يجمع بين الدائن من جهة و بين المدين من جهة أخرى دون أن يكون للكفيل في ذلك أي تدخل فالكفيل في الواقع هو طرف ثالث جاء ليتدخل إلى جانب المدين فيعزز مكانته و مقدرته في القيام بالالتزام الموكل إليه ، و قد جاء تدخل هذا الطرف الثالث لا بموجب العقد الأول القائم بين الدائن و المدين بل جاء بموجب عقد أخر هو عقد الكفالة.
و الذي نود أن نشير إليه هو أن خطاب الضمان أو الكفالة المصرفية كما يسميه البعض قد تخضع لقواعد القانون المدني رغم أن الصيغة التجارية لخطاب الضمان تقتضي ضرورة تطبيق قواعد خاصة . و ذلك بسبب الفراغ التشريعي حيث جاء القانون التجاري خلواً من أي إشارة لخطابات الضمان المصرفية.
و لعل من الآثار القانونية لعقد الكفالة كونه تابعاً للعقد الأصلي أو انه متعلق بوجود التزام سابق لعقد الكفالة فإنه إذا ما ألغي هذا الالتزام أي سبب يترتب على ذلك إلغاء الكفالة تلقائياً حيث تعتبر الكفالة عقد مكمل للعقد الأساسي الذي يربط الالتزام بين الطرفين.
و غير ذلك لا تجيز القوانين للعلاقة التعاقدية بموجب العقد الأساسي أن تؤثر بأي حال على العلاقة التعاقدية بموجب عقد الكفالة المصرفية فقد ينص العقد على تخفيض الكفالة بنسبة ما يدفع من مستحقات للمتعهد إلا أن هذا لا يعني بالضرورة قيام البنك بتخفيض الكفالة بشكل تلقائي حيث لا يتم ذلك إلا إذا ورد نص في صلب الكفالة المصرفية يتيح للبنك تخفيضها تلقائياً .
و عليه سوف نبحث في النقاط التي يلتقي فيها خطاب الضمان مع عقد الكفالة المدنية غير ناسين في ذلك التنويه و الإشارة إلى بعض الأحكام الخاصة التي تميز حكم خطاب الضمان عن عقد الكفالة ، و حول البحث عن طبيعة خطاب الضمان فيما إذا كان هو عقد ملزم لجانب واحد أو غير ذلك.
و هذا ما سنبحثه ف موضعه إن شاء الله تعالى.
و أما حول القاعدة العامة في آثار الالتزام و مدى مفعوله في خطاب الضمان فإن هذه القاعدة تجد التطبيق الصحيح لها و الفوري في خطاب الضمان .
ذلك انه كما عرفنا أن التزام الكفيل ينفذ حبراً بعد إنذاره ، و يكون ذلك عن طريق رفع دعوى ثم الحصول على الحكم في مواجهته بالتنفيذ بمقتضى هذا الحكم على أموال الكفيل .
و من هنا نجد أن التزام المصرف الذي أصدر خطاب الضمان أشد ، و أن التزام دفعه للمبلغ المحدد في خطاب الضمان هو أشد حكماً.
ذلك أن التزام الضمان ملزم بالدفع ، و عند أول طلب من المستفيد ما دامت هذه المطالبة قد وصلت قبل انتهاء صلاحية خطاب الضمان هذا هو الأصل في المبدأ ، و لا يوجد أي استثناء إلا إذا تبيّن للمصرف أن المستفيد متعسف في استعمال هذا الحق أو هناك غشاً بيناً يكاد يفقأ العيون.
و لهذا فإنه و إن اتحدت آثار الالتزام بين عقد الكفالة و خطاب الضمان غير أن سرعة تنفيذ الالتزام مكفولة في خطاب الضمان مما يمنح المستفيد أكثر قوة في المركز، و عدم عرقلة في تسييله متى كان ذلك وفقاً للمدة المحددة.
ومن الشروط الواجب توافرها أيضاً في عقد الكفالة تعيين محل الالتزام المكفول أو أن يكون قابلاً للتعيين ، وهذا مرتبط بالتزام المدين الأصلي فيذكر مثلاً أن الالتزام المكفول هو مبلغ مائة ألف دينار أو بضاعة يحدد نوعها ومقدارها و أوصافها ، و لهذا فإن التزام الكفيل في هذه الحالة لن يتعدى المبلغ المذكور أو البضاعة الموصوفة.
الأمر نفسه لا يختلف في خطابات الضمان إذ من الشروط الواجب توافرها ذكر و تحديد المبلغ الصادر به خطاب الضمان أو أن يكون قابلاً للتعيين كما هو الحال في خطابات الضمان الملاحية و لهذا جرت العادة في المصارف على أن تذكر في خطابات الضمان بالنص على ذلك صراحة أن المصرف يضع تحت تصرف المستفيد عند أول طلب ، و دون الرجوع إلى المضمون مبلغاً و قدره دينار ليبي أي أن هذا الرقم هو الذي يحدد التزام المصرف لصالح المستفيد ، و الذي لا يجوز للمستفيد المطالبة بأكثر من المبلغ المذكور في متن خطاب الضمان ، و لعل العبارة التقليدية التي تحرص المصارف على ذكرها في الخطاب دون الرجوع إلى المضمون أقوى دليل على أن خطاب الضمان ذو طبيعة خاصة ، و هو ليس كعقد الكفالة حسب ما يذهب إليه البعض في التكييف.
لأن المصرف عندما يصدر خطاب الضمان لصالح دائن الآمر فهو لا يضمن به حسن تنفيذ الالتزام ، و لا بسداد ما عليه من دين ، و إلا كان تدخل المصرف في مثل هذه الحالات مجرد كفالة منه طبقاً لأحكام الكفالة المدنية.
بل هو يطبق تعهداً يمكن القول بأنه تعهد مجرد عن ظروف التزام الآمر تجاه المستفيد .
ولا يفوتنا أن نشير هنا إلى أن هناك صورة أخرى من صور خطابات الضمان لا تكون بمثل هذه القوة ، و بهذا التجريد إذ ينص فيها المصرف على انه يضمن حسن تنفيذ الآمر لالتزامه ، و أنه يضمن دين التعويض الذي يحكم به على الآمر. فيرتبط التزام المصرف عندئذ بالتزام المدين ، و يتوقف استحقاق التزام المصرف على عوامل خارجية بحيث يلتزم المصرف بالدفع متى ثبت بشكل قانوني مديونية عميله .
و قد استبعدت المصارف الليبية فيما نعلم هذا النوع من تلك الخطابات المتعارف عليه ب Performance bond .
و نرى أن مثل هذه الخطابات حتى و إن سميت بهذا الاسم فإنها تعتبر كفالات عادية ينظمها القانون المدني لأن العبرة بالالتزام في خطاب الضمان أن المصرف يلتزم تجاه المستفيد بإرادته المنفردة ، و لا يعلق التزامه على أي شرط خاصة فيما يتعلق بذكر المبلغ المضمون.
و أما الفارق الثاني بين خطاب الضمان وعقد الكفالة المدنية هو التجرد أي بمعنى الرجوع على المدين أولاً و إثبات حالة عسره. وهذا المبدأ لا يطبق في خطاب الضمان فالمستفيد ليس ملزماً بالرجوع على المدين ليجبره بأن يفي بالتزامه ، و إنما يرجع على المصرف مباشرة بالمبلغ المحدد في خطاب الضمان كما لا يجوز للمصرف أن يدفع بعدم الوفاء إلا بعد تجريد المدين حتى و لو كان خطاب الضمان لا يقابله غطاء بل نجد أن المصرف يحترم التزامه و يفي به، و يدفع للمستفيد ، و ذلك بمجرد إخطاره بذلك في خلال مدة سريان خطاب الضمان.
و إذا كانت المادة 797/2 مدني ليبي تنص على انه :
" و لا يجوز له –الدائن أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريد المدين من أمواله ، و يجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق". و لكنه إذا كان كفيلاً بالتضامن فلا يحق له أن يطلب تجريد المدين إلا أن ما يتعلق بالكفالة في القانون المدني لا مجال لتطبيقه في خطاب الضمان. ذلك لأن المستفيد غير ملزم بتاتاً بتجريد المدين من أمواله قبل رجوعه على المصرف بل هو في ذلك يرجع مباشرة على هذا الأخير ليقوم بدفع المبلغ دون أن يكون له حق الاعتراض.
و إذا ما تبين لنا أن نظام التضامن بين المدينين كما أشارت إليه المادة 802 مدني ليبي أفضل من نظام الكفالة التي ذكرت في المادة ذكرت في المادة 797 /فقرة1 و2 مدني ليبي إلا أن نظام التضامن بين المدنين لا يحقق الهدف الذي يحققه خطاب الضمان حتى ،و إن قيل أنه يبدو تقارباً بين نظام خطاب الضمان ، و التضامن بين المدنين إذ تظهر نقطة التشابك أو التشابه بين هذين النظامين في صفة التبعية التي يتسم بها كل من النظامين غير أن هذا الحكم هو اشد قسوة في التضامن بين المدنين إذ يحق للكفيل المتضامن في أن يتمسك ببراءة ذمته إذا أثبت أن الدائن قد أضاع تأمينات أخرى كانت تضمن له الوفاء بنس الدين المكفول،و بقدر ما أضاع الدائن من تأمينات ، و عليه فإن للكفيل المتضامن أن يتمسك بسقوط التزامه إذا لم يرجع الدائن على المدين خلال ستة اشهر من تاريخ إنذار الكفيل له بذلك .
و إذا لم يدخل الدائن في تفليسة المدين سقط حقه في الرجوع على الكفيل التضامن بقدر ما كان يستطيع الدائن أن يحصل عليه من هذه التفليسة

[أبو ريناد]

المطلب الثاني: المقارنة بين خطاب الضمان و الصك

خطاب الضمان ليس ورقة تجارية ، و من ثم لا يجوز للمستفيد أن يظهره إلى غيره لأنه لا يتضمن شرط الإذن ، ولهذا يقال أن خطاب الضمان من ابرز خصائصه أنه شخصي أي أن الحق فيه مثبت لمن ذكر في متنه ، و لهذا لا تنتقل ملكيته إلى الغير مهما كانت المبررات و الأسباب.
و قد عرضت مسألة ما إذا كان خطاب الضمان يعتبر ورقة تجارية أم لا أمام القضاء المصري بصدد تحديد ما إذا كان تخفيض موعد الاستئناف إلى النصف في الأوراق التجارية طبقاً للمادة 402 مرافعات ينطبق على نزاع خاص بخطاب ضمان و قد رفضت المحكمة التسوية بين الورقة التجارية ، و خطاب الضمان ، و لكن خطاب الضمان الذي كان محل النزاع أمامها لم يكن مما جرى العرف المصرفي على تسميته خطاب الضمان بل كان اقرب إلى الكفالة العادية لارتباط التزام البنك فيه بالدفع بواقعة خارجة عنه ن و لذا وجب إقصاء وصف الورقة التجارية عنه لتخلف شرط الكفاية الإنتاجية فبه ، و قال المحكمة : " أن خطاب الضمان موضوع هذه الدعوى تضمنت أنه لا يستحق مبلغ الضمان الوارد بها إلا إذا فسخ العقد المبرم بين الشركتين المتعاقدتين أو عند عدم تنفيذه كله أو بعضه ، والثابت من الأوراق أن الخلاف قائم بين طرفي الخصومة بشأن هذه الخطابات في مدى التزام البنك بما ورد فيها و أن هذا الخلاف هو خلاف جدي أساسه الشروط الواردة في عقد البيع و تعليق تنفيذ الخطابات على هذه الشروط ، و بذلك لا يمكن أن تقوم هذه الخطابات مقام النقود لا يمكن نقل ملكيتها من إنسان إلى آخر بتظهيرها أو بمجرد تسليمها ، من ثم فهي لا تعتبر أوراقاً تجارية ينطبق عليها حكم المادة 402/2 من قانون المرافعات المصري".
استئناف القاهرة 12/11/1962 المجموعة الرسمية السنة 60العدد 3 ص1026 .
كما يمكن مقارنة خطاب الضمان بالصك المصرفي ، و بأوامر الدفع Payment Order و من هذه المقارنة يتضح الآتي:
أولاً مقارنة خطاب الضمان بالصك المصرفي:
أن خطاب الضمان إداة ضمان في حين أن الصك المصرفي على اختلاف أنواعه مصدقة أو غير مصدقة صدرت باسم معين أو لحامله فإنها أداة وفاء و في أنه ليست له –أي خطاب الضمان قيمة ذاتية ، و هذا ما أشارت إليه المحكمة الإدارية العليا في مصر بجلسة 20/7/1963 .
و يتفرع عن ذلك أنه ليس صحيحاً ما يحاول بعض العملاء أحياناً من تقديم خطابات الضمان الصادرة لصالحهم إلى المصارف التي يتعاملون معها ، بعد تظهيرها لصالح المصارف لغرض إضافة حصيلتها إلى حساباتهم لديها بعد تحصيلها أو خصمها لأن هذا الإجراء قاصر على الأوراق التجارية ، و خطابات الضمان ليست من بين هذه الأوراق.
و سلامة هذا الإجراء في اعتقادنا هو أن يطالب مصرف المستفيد مصرف الآمر تسييل خطاب الضمان بموجب توكيل رسمي بالتسييل فقط.
و بالتالي لا يجوز دفع قيمة الكفالة المصرفية "خطاب الضمان" إلا لشخص المستفيد أو وكيله لأنه و إن كان لا يجوز تداول الكفالة المصرفية ، و لا يجوز خصم قيمتها لدى البنوك إلا انه يجوز توكيل البنك في تحصيل قيمتها لأن الوكالة في التحصيل لا تتعارض ، و كون المستفيد وحده هو صاحب الحق في طلب تنفيذ الوكالة .
و ما يقال في مسألة جواز المطالبة بالتسييل إذا كان بيد الطالب توكيل رسمي يرى مروان عوض في مسألة الحلول القانوني عندما يتم الاندماج بين المستفيد مع شخص آخر وهو حتما سيحمل اسماً جديداً غير الذي ذكر في خطاب الضمان أنه يجوز لهذا الأخير بعد أن آلت إليه حقوق و التزامات الجهات التي أدمجت فيه بأن يطالب بالتسييل لأنه اصبح هو صاحب الحق الشرعي .

ثانياً : مقارنة خطاب الضمان بأوامر الدفع المصرفية:

تقترب أوامر الدفع المصرفية من خطابات الضمان في أن كلا منهما مقترن بالسبب فالسبب الذي من اجله صدر أمر الدفع يتضح معرفته بكل يسر إذ تجده مدوناً في كعب أمر الدفع أو في متنه. و كذلك الحال قي خطاب الضمان إذ في متنه تجد إشارة إلى سبب وجود الضمان.
و أن في كليهما محل الالتزام مبلغ من النقود ، و أن كليهما غير قابلين للتداول ، وأيضاً في أن كلا منهما صادر عن مصرف ، و يحمل توقيعين مخولين من فئة أ ، ب .
و تأتي نقطة الخلاف في أن أمر الدفع ليس كخطاب الضمان محدد بتاريخ معين ، وبعده يعد لاغياً إذا لم تتم المطالبة بتسييله ، و أن أمر الدفع عند تحصيل قيمته يعامل معاملة الصكوك فهو في واقع الأمر إشعار إضافة لحساب المستفيد . أما خطاب الضمان فعند تحصيل قيمته لابد من إصدار صك أو أمر دفع بقيمة خطاب الضمان المراد تسييله.
و أخيراً وفقاً للقانون يتطلب تحصيل ضريبة دفعه لصالح مصلحة الضرائب و لا بد أن يختم من قبل المصلحة بذلك الختم أما الصكوك و أوامر الدفع فإنها غير خاضعة لذلك.

[أبو ريناد]

المطلب الثالث: مقارنة بين خطاب الضمان و خطاب التطمين

إن البحث في موضوع خطاب التطمين "Comfort Letter" لا زال بكراً إذ لم يشاع أمر هذا النظام رغم انه أصبح معروفاً لدى دول أوروبا الغربية و الولايات المتحدة و على قدر علمنا بالموضوع أن الدكتور زهير قرنفل قد كتب بحثاً باللغة الإنجليزية تحت عنوان :
"Legal Status of Comfort Letters Issued to Banks "
"الوضع القانوني لخطابات التطمين الصادرة للمصارف" و قد نشر هذا البحث في مجلة اتحاد المصارف العربية المجل التاسع العدد 99 آذار 1989 ص9195 .
و نظراً لأهمية الموضوع فقد قمت بترجمته إلى اللغة العربية من اجل أن تعم الفائدة . و تجدون البحث كاملاً باللغة الإنجليزية و مترجماً إلى العربية من ضمن ملاحق هذا الكتاب ، و أما الآن فنتناول الموضوع بالبحث.
كثيراً ما يواجه محامو المصارف بخطابات التطمين صادرة من قبل الشركات الأم وتعطي طمأنينة للمولين حول السلف التي تقدم للشركات التابعة لهم . و على الرغم من اسمها فإن خطابات التطمين غالباً ما تؤدي إلى عدم شعور المصارف بالطمأنينة خاصة حين تكون لغة هذه الخطابات يكتنفها شئ من الغموض بحيث تؤدي إلى وجود التزامات واجبة النفاذ.
و هي كما ذكرنا تعطي بواسطة الشركة الأم ترغب في الحصول على ائتمان لشركة تابعة لها ، و من هنا فإن خطاب التطمين يختلف عن خطاب الضمان فالأول يصدر عن شركة في صيغة تعهد شرفي من أجل ضمان تسهيلات لفرعها، و يوجه هذا الخطاب للمصرف كمستفيد ، أما خطاب الضمان فهو يصدر عن مصرف و يوجه لصالح المستفيد أياً كان وضعه فقد يكون هذا المستفيد زبوناً للمصرف أو أن حسابه مع مصرف آخر.
و قد يأتي خطاب التطمين في صورة تعهد من الشركة الأم بأن تمارس نفوذها على الشركة المقترضة أي فرعها بطريقة تؤدي إلى الوفاء بالتزاماتها المالية .
و في اعتقادنا أن خطاب التطمين قد يشبه إلى حد ما تلك التعهدات التي تصدر عن الجهات العامة للمصارف تفيدهم بأنها على استعداد تام بتحويل كل المستخلصات المستحقة للمقاولين على حساباتهم لدى المصارف و بالتزامها بذلك حتى يتمكن المقاولون من الحصول من تلك المارف على تسهيلات ائتمانية بضمان تحصيل المستخلصات.
و عليه فإنه من المهم تحديد تفرقة واضحة بين خطابات التطمين الواجبة النفاذ قانوناً ، و تلك التي لا يجب نفاذها.
ومن الثابت أن خطابات التطمين التي تنشئ التزامات قانونية على عاتق الشركة الأم قد يعتبرها المصرف من قبيل الضمان و بالعكس فإن خطابات التطمين لا تنشئ تعهدات أو التزامات قانونية تكون قيمتها محل شك من قبل المصارف.
وعليه نورد هنا مثالين على خطابات التطمين يقال عنها خطاب تطمين ضعيف ، وهذا لا تقبله المصارف كضمان في مقابل التسهيلات و خطاب تطمين قوي ، و هذا تقبله المصارف.
عينة لخطاب تطمين ضعيف
السادة /..............
من المعلوم لدينا أنكم منحتم قرضاً بقيمة لشركتنا التابعة اسم الشركة المقترضة أننا ندرك تماماً و نوافق على الالتزامات التي تعهدت بها الشركة المقترضة بشأن هذه التسهيلات الائتمانية و مصرفكم.
و هذا يؤكد أيضاً أننا نملك % من رأسمال المقترض و نوافق على الاحتفاظ بهذا القدر من الملكية على الأقل من الشركة التابعة خلال مدة سريان القرض ، و نوافق على التشاور مع مصرفكم مقدماً حول أي اقتراح بتغيير ملكيتنا في الشركة المعنية ، و قد كانت سياسة شركتنا دائماً أن تقدم دفعات تعزيزية لشركاتها التابعة متى كان ذلك لازماً للوفاء بالديون المستحقة للموردين و المصارف و غيرهم.
و نؤكد لكم بأننا سوف نعمل وفقاً لذلك في حالة اسم الشركة المقترضة طالما كان في ذمتها أي ائتمان معلق من مصرفكم.
هذا الخطاب يخضع للقانون الإنجليزي.
و نخشى ان تكون الترجمة قد جاءت غير مطابقة لذلك فإننا نورد نص خطاب التطمين باللغة الإنجليزية كما هو مبين أدناه.

Speeimem

Dear sirs:

It is our understanding that you have extended a loan in the amount of to our subsidiary the Borrower We have full knowledge of and agree with the obuigations leing undertaken by Borrower in Connection with this Credit facility and your Bank.
This will also conferm that We own per cent of Borrower’s Cpital stock outstanding , and agree to maintain at least this ownership of the company during the life of your loan. We agree to Constant with your Bank in advance on any proposed to change our ownership in subject company.



to its subsidiaries, it required, to meet maturing deb to suppliers , Banks and others we confirm to you that we shall act accordinaly in the case of Borower as long it has any autstanding credit from your bank.
This letter shall be governed by English law.
Yours faihfully


Specimen

Strong Comfort Letter
Dear Sirs
It is our understanding that you have extended a loan in the amaunt of to our Subsidiary the Borrower this Confirms that the credit extended was done at our special request and that we have full knowledge of and agree with the obligation with this credit facility and your bank.
This will confirm that we own percent of Borrower’s capital stock outstanding and that as a result of this ownership we derive a benefit from your extension of this loan. We agree to maintain at least this percentage of ownership during the life of your loan.
We undertake to provide Borrower with the finincial means to meet its obligations to your bank when due.
This Letter shall be governed by English law.

Your faitfully

[أبو ريناد]

مقارنة بين خطابات الضمان و خطابات التطمين

في اعتقادنا أن خطابات التطمين إنما هي صورة من صور عقود التعهد عن الغير وإن كان هذا التعهد يصب في قالب خطاب و ليس عقداً موقعاً بين طرفين كما هو المتعارف عليه في نظام العقود.
فخطاب التطمين يأتي عادة بأن تتعهد الشركة الأم أمام المصرف بأن تلزم فرع شركتها المدينة و التي تحصلت على تسهيلات مصرفية بأن تفي بالتزاماتها عند استحقاق تلك التسهيلات بغض النظر إن كانت تلك الخطابات قد جاءت في صورة تطمين قوي أم ضعيف.
وهذه الصورة تختلف تماماً عن خطاب الضمان إذ لا يمكن اعتبار المصرف حين أصدر خطاب الضمان أنه تعهد أمام المستفيد بأن يجعل الآمر يلتزم بأداء المبلغ المحدد في خطاب الضمان إلى المستفيد في حالة إخلاله بالتزاماته .
بل الصحيح أن المصرف قد تعهد عن نفسه بدفع المبلغ المذكور في خطاب الضمان ، و عند أول طلب يصل إليه في خلال مدة سريان خطاب الضمان و أن يأتي هذا الطلب من المستفيد نفسه عندما يشعر أن الآمر قد أخل بالتزاماته أو لا يمكنه الوفاء بما الزم به.
و القانون المدني يجع الجزاء على عدم التزام الغير بموضوع التعهد هو التزام المتعهد عن الغير ، و يجوز له كصورة من صور التعويض أن ينفذ هذا الالتزام بنفسه .
ذلك لأن المتعهد عن الغير في الحقيقة ليس بكفيل و لا ضامن لأنه قد التزم بصفة أصيلة بأن يجعل الغير يلتزم بأمر ما و هو ليس في مقدوره في بعض الأحيان بالتزامه هذا فإنه في الواقع لا يستطيع أن يلزم الغير بشيء. و لذلك لا يوجد أي التزام شخصي أخر غير التزامه هو .
و المتعهد عن الغير إذ يقوم بهذا الالتزام كتعويض إنما ينفذ التزاماً قد تعهد به كفضولي في اعتقادنا، و مثل هذا الأمر غير جائز في خطاب الضمان بخلاف خطاب التطمين.
إذ لا يجوز للمصرف أن يمتنع عن دفع قيمة خطاب الضمان ليقوم هو بتنفيذ الالتزام الذي التزم به الآمر بل أكثر من ذلك أنه لا يجوز للمصرف أن يعترض أو يناقش الأسباب التي دعت المستفيد أن يطالب بالتسييل.
إذن مما سبق لا يمكن القول أن هناك اوجه شبه بين خطابات التطمين و خطابات الضمان ، لكن هناك بعض الملامح التي تقترب فيها خطابات التطمين بنوعين تقليديين من الضمانات التقليدية طبقاً للقانون الإنجليزي و هي عقود التعويض ...و من هنا يجب التمييز أيضاً بين عقد الضمان و عقد التعويض ذلك أن الأخير يوجد عندما يتعهد شخص لآخر بتعويضه عن الذي يلحقه نتيجة لدخوله طرفاً في المعاملة بناء على طلب المتعهد.
و عليه فإذا وضع المتعهد نفسه في وضع المسؤول الأول فالعقد عقد تعويض .

إذن في اعتقادنا أن خطاب التطمين في صورته القوية لا يعدو أن يكون إلا نوعاً من عقود التعويض أو التعهد بالتعويض إذ أن العقد يبرم بين طرفين ، و يوقعان عليه و هذا تعهد من طرف واحد. و أن التعهد قد يقبل به المصرف . إن لم يتسنى له الحصول على ضمانات جيدة في مقابل التسهيلات التي منحت للزبون ....كما أن خطابات التطمين لا يمكن أن تكون في مركز مماثل لخطابات الضمان بل أدنى من ذلك و إنها لا يمكن أن تكون كذلك.

[أبو ريناد]

الفصل الثالث
المبحث الثاني
في
التكييف القانوني لخطابات الضمان

من الواضح أن تفسير التزام المصرف في مواجهة المستفيد هو موطن الصعوبة بمكان ، و إن كان سند الالتزام هو خطاب الضمان ذاته الذي بيد المستفيد.
ذلك أن التزام المصرف في مواجهة المستفيد التزام مستقل عن العملية التي بشأنها صدر خطاب الضمان كما أن الضمان لا يستند إلى أي اتفاق أو عقد سابق بين المصرف و بين الآمر و المستفيد.
لذلك تعددت الآراء في التكييف القانوني لخطاب الضمان.
يذهب خالد كعوان إلى تكيّيف خطاب الضمان على أساس الإنابة في القانون المدني المادة 347 و لكنه يرى أنه ذو طبيعة خاصة.
و نرى أن هذا التكييّف محل نظر ذلك و إن تطابق مفهوم الإنابة مع خطاب الضمان من حيث التعريف إلا ان في الإنابة وفقاً لنص المادة 347/1 مدني ليبي تقتضي اتفاق المتعاقدون أي الأطراف الثلاثة أي المنيب و المناب والمناب لديه و هذا لا يتصور في خطاب الضمان.
و ذهب بعض الفقهاء المصريين إلى رأي كانت تبنته الجهات الحكومية إلى اعتبار خطاب الضمان كفالة مصرفية ثم ادركت تلك الجهات أنها قد وقعت في خطأ جسيم بهذا التكيّيف حيث أفتت اللجنة القانونية لاتحاد البنوك إلى اعتبار أن خطاب الضمان كفالة من نوع خاص، و هذا التكيّيف أيضاً منتقد بمثل النقد الذي يوجه إلى اعتبار خطاب الضمان شبيه بعقد الكفالة.
لأن الكفيل في عقد الكفالة يلتزم بما يلتزم به المدين إذا لم يف المدين بالالتزام ، و لو صح هذا التكيّيف لقيل في خطابات الضمان إذا تقاعس المقاول و هو الآمر في خطاب الضمان عن تنفيذ ما التزم به بإمكان المستفيد في خطاب الضمان ، و هو دائن الآمر أن يلزم المصرف باعتباره كفيلاً بالتنفيذ العيني. و هذا ليس بالإمكان لأن المصرف لا يلتزم بالتنفيذ العيني كما أن التزامه محدد في صلب خطاب الضمان بدفع قيمة الخطاب عند المطالبة به في خلال سريانه إذا طلب المستفيد ذلك.
كما توجد عدة فوارق في التكيّيف بين عقدي الكفالة في القانون المدني و خطاب الضمان نوجزها في الآتي:
فالكفالة في الأصل من عقود التبرع خلافاً لخطاب الضمان الذي يعد عملاً تجارياً حيث يحصل المصرف عند إصداره على عمولته ، و مصاريف أتعابه و خدماته بالإضافة إلى حجز مبلغ نقدي في حدود ربع قيمته عادة في حساب المصرف تحت بند احتياطي خطابات الضمان.
و مما يدل على أن خطاب الضمان ليس بعقد كفالة انه في الكفالة الدائن عليه أولاً مطالبة المدين ، و تجريده فإذا لم يتمكن من الحصول على دينه فإنه يرجع على الكفيل بسبب عقد الكفالة. أما إذا تبّين أن الدائن طالب الكفيل قبل المدين فإنه و الحالة هذه فإن الكفيل يمتنع عن الوفاء بحجة قانونية في صالحة لا شك ، و هي على الدائن أن يجرد مدينه أولاً أو على الأقل عليه أن يثبت انه اتخذ هذا الإجراء و طالب المدين و تبيّن أنه معسر بعد ذلك يحق له الرجوع على الكفيل.
أما في خطاب الضمان فإن الأمر يختلف إذ أنه إذا طالب المستفيد المصرف بالتسييل قبل انتهاء صلاحية خطاب الضمان فليس للمصرف حق الرفض أو الادعاء بالرجوع على المضمون الآمر قياساً على عقد الكفالة التمسك بقاعدة التجريد.
أما في خطاب الضمان فإنه لا يجوز أن يطلب المصرف الاتصال بعميله لضرورة أخذ موافقته ، و لا يسمع منه هذا القول إذا ما تفوه به لأنه في صلب خطاب الضمان ذاته : يتعهد المصرف صراحة بالدفع عند أول طلب كتابي خلال مدة سريان خطاب الضمان دون أي معارضه من الآمر.
أي أن الأمر ليس متروكاً لمشيئة الآمر ، و لا لمشيئة المصرف بأن يتحلل كل واحد منهما من التزامه بخلق حجج و أعذار واهية لا سند لها.
كما يختلف خطاب الضمان عن عقد الكفالة في أن الأول الالتزام فيه محدد بفترة زمنية مذكورة في متن خطاب الضمان ، و أن المستفيد يستوجب عليه المطالبة بالتسييل في خلال تلك المدة.
أما في عقد الكفالة فلا توجد فترة زمنية محددة ينقضي بمضيها الالتزام كما هو الحال في خطاب الضمان ، و ما على الدائن إلا أن يطالب مدينه بالدفع فإن تيسر ذلك فبها ، و إلا فإنه يرجع على الكفيل إذا لم يستوف دينه.

و هناك من الكتّاب من يرى في تكيّيف خطاب الضمان بأنه عقد معاوضة إلا أن هذا التكيّيف في اعتقادنا محل نظر ذلك أن خطاب الضمان منذ اصداره يترتب عليه حقاً للمستفيد للمطالبة بالتسييل في أي وقت خلال فترة سريانه فإذا قلنا أنه عقد معاوضة فما المقابل الذي يحصل عليه المصرف من المستفيد؟ إذ أنه في بعض الأحيان قد يتعرض لخسارة بسبب أن الضمانات التي قدمت له من الآمر غير كافية أو تبّن أن قيمتها تقل بكثير ، و لهذا فإن ما يحصل عليه المصرف من الآمر لا يساوي بأي حال قيمة خطاب الضمان العمولة + التامين النقدي وهي في الغالب 25% من قيمة خطاب الضمان.

و هناك من يرى أن خطاب الضمان يكّيف على انه عقد تعهد عن الغير . ولكن خطاب الضمان يختلف عن عقد التعهد عن الغير ، و الذي مثاله أن يتعهد أ أمام ب بأن يجعل ج يلتزم بالتزام ما لصالح ب و هذه الصورة تختلف تماماً عن خطاب الضمان إذ لا يمكن اعتبار المصرف حين أصدر خطاب الضمان أنه قد تعهد أمام المستفيد بأن يجعل الآمر يلتزم بأداء المبلغ المحدد في خطاب الضمان إلى المستفيد في حالة إخلاله بالتزاماته.
بل الصحيح أن المصرف قد تعهد عن نفسه بدفع المبلغ المذكور في خطاب الضمان و عند أول طلب يصل إليه في خلال سريان الضمان من المستفيد نفسه عندما يشعر المستفيد أن الآمر قد أخل بالتزاماته أو لا يمكنه الإيفاء بها.
و القانون المدني يجعل الجزاء على عدم التزام الغير بموضوع التعهد هو التزام المتعهد عن الغير و يجوز له كصورة من صور التعويض أن ينفذ هذا الالتزام بنفسه .
ذلك أن المتعهد عن الغير في الحقيقة ليس بكفيل و لا ضمان لأنه قد التزم بصفة أصيلة بأن يجعل الغير يلتزم بأمر ما – وهو ليس في مقدوره في بعض الأحيان و بالتزامه هذا فإنه في الواقع لا يستطيع أن يلزم الغير بشئ .و المتعهد عن الغير إذ يقوم بهذا الالتزام كتعويض إنما ينفذ التزاماً قد تعهد به كفضولي في اعتقادنا ، و مثل هذا الأمر غير جائز في خطاب الضمان إذ لا يجوز للمصرف أن يمتنع عن دفع قيمة خطاب الضمان ليقوم هو بتنفيذ الالتزام الذي الزم به الآمر بل لا يحق للمصرف أن يعترض أو يناقش الأسباب التي دعت المستفيد أن يطالب بالتسييل.
و يذهب البعض إلى أن خطاب الضمان يكيّف مع أساس الاشتراط لمصلحة الغير و هذا الرأي و إن كان ينسجم من حيث الشكل مع خطاب الضمان بثلاثية الأطراف: المشترط ، و المشترط إليه، و المتعهد في الاشتراط لمصلحة الغير ، والذي يقابله في خطاب الضمان ثلاثة أطراف أيضاً الآمر ، و المستفيد ، والمصرف.
إلا أن هذا الرأي لا يسلم من النقد الذي نوجزه في الآتي:
أن المشترط دائماً يبقى مديناً للمتعهد إلى أن يفي بالتزامه في حين أن المستفيد في خطاب الضمان أحياناً قد لا يحصل على شئ أما لعدم المطالبة عندما يفي الآمر بالتزاماته على الوجه المطلوب أو أن المستفيد قد تأخر في مطالبته المصرف بعدم فوات الأوان أي بعد مضي التاريخ المحدد لسريان خطاب الضمان.
المنتفع في الاشتراط لمصلحة الغير قد يكون غير معيناً بالذات ، وقت التعاقد كما هو الحال في التأمين لحساب من سيكون مالكاً للشيء المؤمن عليه أو انه غير موجود فعلاً أو أنه سيوجد في المستقبل كما أشار إلى ذلك القانون التجاري الكويتي في المادة 153 بقوله" يجوز في الاشتراط لمصلحة الغير أن يكون المنتفع شخصاً مستقبلاً أو جهة مستقبلة".
أما في خطاب الضمان فهو محدد ، و معين بالذات في متن خطاب الضمان ذاته.

[أبو ريناد]

الدراسة مرفقة بصيغة word

[hassanchat]

جزاك الله كل خير
حاجة عظيمة

[drahmed]

مشكوووور اخي الفاضل بارك الله فيك

[قمر الورد]

شكــــــــرا علي المعلومات القيمة

[حسام هداية]

http://a7lashare.com//uploads/images/A7lashare-be400eb1c8.gif

[سعيد عبدالرحمن بدر حسين]

لكم جزيل الشكرررررررررررررررررر

[a_accountant7]

جزاكم الله خيرا وجعله فى ميزان حسناتك