مشاركة: علاقة الموكل بالوكيل فى ظل الشرع والقانون والعرف
بحث ماتع جداً
التعريف بالوكالة في الفقه الاسلامي،
والقانون، وبيان بعض خصائصها
القسم الأول : الوكالة وتطبيقاتها :
المبحث الأول / التعريف بالوكالة في الفقه الاسلامي ، والقانون ، وبيان بعض خصائصها بإيجاز شديد
التعريف بالوكالة :
الوكالة : لغة : بالفتح والكسر ـ له معان كثيرة ، منها الحفظ ، والتفويض[1] .
وقد تكررت مشتقات الوكالة في القرآن الكريم والسنة النبوية المشرفة ، كثيراً بالمعاني السابقة ، قال الأصفهاني : ( التوكيل أن تعتمد على غيرك ، وتجعله نائباً عنك ، والوكيل فعيل بمعنى الفعول ، قال تعالى : ( وَكَفَى بِاللَّهِ وَكِيلاً)[2] أي اكتف به أن يتولى أمرك.... وربما فسر الوكيل بالكفيل ، والكفيل أعمّ ... )[3] .
وفي الاصطلاح الفقهي: عرفت عدة تعريفات ، نختار منها ، أنها : عقد يتم فيه تفويض شخص مالَهُ فعله مما يقبل النيابة إلى غيره ليفعله في حياته[4] .
الفرق بينها وبين المصطلحات الغربية :
والوكالة تحتلف عن النيابة عند بعض الفقهاء حيث إنها أعمّ من الوكالة ، ومترادفان لدى البعض[5] .
وتختلف كذلك عن الولاية التي هي نيابة شرعية ، أو إجبارية لتنفيذ القول على الغير شاء أم أبى ، في حين أن الوكالة نيابة اتفاقية[6] .
وكذلك تختلف عن الايصاء الذي هو إنابة في التصرف بعد الموت[7] ، في حين أن الوكالة إنابة خاصة بحالة الحياة .
مشروعية الوكالة :
أجمع الفقهاء على مشروعية الوكالة معتمدين على الكتاب والسنة الصحيحة[8] .
أركان الوكالة :
للوكالة عند الجمهور ثلاثة أركان ، وهي : العاقدان ( الموكل والوكيل ) ، والمعقود عليه ( محل الوكالة ) ، والصيغة ( الايجاب والقبول ) ، وعند الحنفية أنها الصيغة فقط[9] .
ومن الجدير بالذكر هنا أن صيغة العقد لا يشترط أن تكون منجزة ، بل تصح بالمعلقة على شرط عند الحنفية ، والحنابلة على الصحيح ، والشافعية في مقابل الأصح[10] والاضافة إلى الزمن المستقبل مثل : (وكلتك على أن تبيع داري في شهر رمضان) ، عند الجمهور : (الحنفية ، والحنابلة مطلقاً ، والشافعية إذا كانت الوكالة منجزة ولكن يعلق التصرف على المستقبل )[11] .
طبيعة عقد الوكالة :
1- ان عقد الوكالة لدى الفقهاء من العقود الرضائية ، ولا يحتاج إلى وضعها في أي شكل ، ولذلك يصح باللفظ والكتابة ونحوهما ، ولا يشترط لصحته الكتابة مطلقاً [12].
2- ان الأصل في عقد الوكالة هو التبرع ، ولذلك إذا اتفقا على الأجر وجب الأجر اتفاقاً ، وأما إذا لم ينص في العقد على الأجر فلا أجر للوكيل عند الجمهور[13] ، ولكن متأخري الحنفية استثنوا منه من كان من أصحاب المهن الذين يعملون بالأجر مثل : السمسار ، حيث يكون له أجر المثل ، فقد نصت المادة (1467) من مجلة الأحكام العدلية على أنه : (إذا اشترطت الأجرة في الوكالة وأوفاها الوكيل استحق الأجرة ، وإن لم يشترط ، ولم يكون الوكيل ممن يخدم بالأجرة كان متبرعاً ، وليس له أن يطالب بالأجرة ) .
وفي حالة وجود الأجرة يجب أن تكون الأجرة معلومة المقدار ، وأن لا تكون جزءاً من الموكل به عند جماعة من الفقهاء منهم الشافعية ، وإلاّ فسدت واستحق الوكيل أجر المثل . وأن يكون العمل الموكل به معلوماً أيضاً [14].
3- ان عقد الوكالة ـ من حيث الأصل والمبدأ ـ من العقود الجائزة[15] ( غير الملزمة ) ولكن الجنفية والمالكية استثنوا من هذا الأصل : الوكالة المتعلقة بحق الغير فإنها تكون لازمة ، حيث مثل الحنفية بوكيل الخصومة بطلب الخصم فليس للموكل عزله ، وكذلك الوكيل ليس له حق في عزل نفسه إذا تعلق بحق الغير ، كما لو وكله المدعى عليه في خصومة[16] .
واشترط الشافعية لذلك ، ان تكون الوكالة خالية عن الجعل ( أي الأجرة ) ولم تعقد بلفظ الاجارة ، وإلاّ فتصبح لازمة ، قال النووي : ( متى قلنا الوكالة جائزة ، أردنا : الخالية عن الجعل ، أما إذا شرط فيها جعل معلوم واجتمعت شرائط الاجارة وعقد بلفظ الاجارة فهي لازمة ،وان عقد بلفظ الوكالة أمكن تخريجه على ان الاعتبار بصيغ العقود،أم بمعانيها ؟ )[17] .
وهذ هو رأي المالكية أيضاً في المشهور ، وقد أوضح ابن شاس آراءهم ، فقال : ( الحكم الثالث للوكالة : الجواز من الجانبين إذا كانت بغير أجرة ، وهذا مقتضى قول القاضي أبي الحسن : إن للوكيل عزل نفسه الآن ، واللزوم في قول بعض المتأخرين من جانب الوكيل بناء على لزوم الهبة وإن لم تقبض ، وإن كانت الوكالة باجرة على سبيل الاجارة فهي لازمة من الطرفين ، ويجب حينئذ أن يكون العمل معلوماً كما في الإجارة .
وإن كانت على سبيل الجعالة ، فحكى الشيخ أبو الطاهر فيها ثلاثة أقوال : اللزوم من الطرفين ، وعكسه ، وهو الجواز منهما ، والتفصيل بأن يكون اللزوم من جهة الجاعل دون المجعول له )[18] .
والذي نرى رجحانه أن الوكالة من حيث هي عقد غير ملزم إلا إذا تعلقت بحق الغير ، أو كانت بأجر وتوافرت فيها شروط عقد الاجارة فيحنئذ تصبح لازمة للطرفين ، ويكون حكمها كحكم الاجارة من حيث شروط الأجرة والعمل ، وكيفية الفسخ وغير ذلك ، لأن العبرة في العقود بالمقاصد المعاني وليست بالألفاظ والمباني .
صيغة الوكالة الدورية تؤدي إلى اللزوم :
وقد ذكر الفقهاء صيغة سموها : الوكالة الدورية ، وهي : الوكالة المعلقة على شرط العزل ، حيث يقول الموكل لوكيله : كلما عزلتك فأنت وكيلي ، حيث تتجدد الوكالة بعد العزل مباشرة ، وهي تسمى الوكالة الدورية ، لأنها تدور مع العزل ، حيث كلما عزله عاد وكيلاً .
وهذه الصيغة جائزة وصحيحة عند الحنفية ، والحنابلة في الصحيح من المذهب ، والوجه الأصح للشافعية[19] .
ولكن هل بهذه الصيغة تصبح الوكالة ملزمة فعلاً لا محيص للموكل من الرجوع عنها ؟، فاختلف القائلون بها ؟ فذهب الحنفية إلى صحة الشرط مطلقاً ، وبالتالي يكون مآله إلى عدم عزله ما دام لم يقصد بها المبالغة ، وقالوا هذا الشرط صحيح لأنه لم يؤثر في أصل طبيعة العقد من حيث المبدأ ، ولذلك يبقى له الحق في عزله بحضور الوكيل متى شاء ، وأن العزل يتحقق بالصيغة المذكورة ، ولكنها أيضاً يتجدد بها عقد الوكالة برضاه .
ولذلك اقترح بعض الحنفية والحنابلة في ظل هذه الصيغة أن يقول الموكل للوكيل بحضوره : كلما عدت وكيلاً فقد عزلتك ، أو يقول : عزلتك وكلما وكلتك عزلتك ، حيث قالوا : الصحيح أنه يملك عزله بحضرة الوكيل ما خلا وكيل الطلاق والعتاق ، والوكيل بطلب الخصم لتعلق حق الغير[20] .
وأما الشافعية في الأصح فقالوا : إذا عزل الموكل الوكيل في حضرته ، أو كان عالماً به يتحقق العزل ، ثم هم فرقوا بين ألفاظ : " إذا عزلتك فقد وكلتك " و " مهما عزلتك ........" و "إذا عزلتك ....... " حيث لا تعود الوكالة إلاّ مرة واحدة ، وبين لفظ " كلما عزلتك .... " حيث يقتضي العود مرة بعد مرة أبداً لأن " كلما " للتكرار [21].
وذهب جماعة من الفقهاء منهم الشافعية في الصحيح ( مقابل الأصح ) ، والحنابلة[22] في وجه إلى عدم صحة هذه الصيغة ، وقد رجح ابن تيمية هذا الرأي ، وبرهن على ذلك بأن القول بصحتها يؤدي إلى أن تتحول العقود الجائزة لازمة ، وذلك تغيير لقاعدة الشرع ، ومن جانب آخر فإن مقصود المعلق ليس ايقاع الفسخ ، و إنما قصده الامتناع من التوكيل ، وحله قبل وقوعه ، والعقود لا تفسخ قبل انعقادها[23] .
وفي نظري أن هذا الرأي الأخير هو الذي يظهر لي رجحانه لما ذكر آنفاً ، ولأن هذه الصيغة تحمل في طياتها نوعاً من الدور الباطل ، مع أن المطلوب في صيغ العقود الوضوح ، والتحديد حتى تكون وسيلة للتعبير عن الرضا الباطن ، ولذلك اختلف القائلون بصحتها في سقوط حق العزل ، حيث برر الحنفية ذلك بأن هذه الصيغة قد يراد بها المبالغة ، ولذلك يبقى حق العزل للموكل .
فهذه الصيغة فيها الدور ، وهي تحتمل أكثر من معنى وليست حادة ، لذلك فالأجدر بها عدم اعتمادها لتكون وسيلة للتعبير .
ومن جانب آخر أن هذا الشرط الموجود فيها مخالف لمقتضى عقد الوكالة ، لذلك فالقول بعدم صحة هذه الصيغة هو الأولى بالترجيح ، فكيف يغيّر مقتضى العقد بمجرد صيغة مهلهلة كهذه ؟ ، بل إن القوانين الوضعية جعلت عدم إلزامية الوكالة من النظام العام بحيث لا يجوز جعلها ملزمة إلاّ في حالة كونها لصالح الوكيل ، أو الغير[24] .
الوكالة في القانون :
عرفت المادة ( 699 ) من القانون المدني المصري ، والمادة ( 665 ) من القانون المدني السوري ، والمادة ( 699 ) من القانون المدبي الليبي ، والمادة (716) من القانون المدني القطري ، الوكالة فنصت على أن : ( الوكالة عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بأن يقوم بعمل قانوني لحساب الموكل ) ، واما القانون المدني العراقي فقد عرفها في مادته ( 927 ) بأنها : ( عقد يقيم به شخص غيره مقام نفسه في تصرف جائز معلوم ) وهو تعريف قريب من التعريف السابق ، وهكذا بقية التقنينات العربية [25] .
طبيعة عقد الوكالة :
1- ان عقد الوكالة من عقود التراضي من حيث المبدأ ، ولكن إذا كان محل الوكالة تصرفاً شكلياًَ فلا بدّ من توافر شكله القانوني ، وهذا ما نصت عليه معظم القوانين المدنية[26] ، ولذلك فالوكالة في البيع والشراء ، والإجارة ، والقرض ، والصلح ، والمقاولة ، والوديعة ، والكفالة ، ونحوها من العقود الرضائية ، واما الوكالة في الهبة بالنسبة للواهب فيجب لانعقادها أن تكون في ورقة رسمية كالهبة نفسها ، والوكالة في الرهن الرسمي بالنسبة للراهن فقط يجب أن تكون في ورقة رسمية كالرهن نفسه ، وكذلك التوكيل في عقد الشركة يجب أن يكون مكتوباً ولو في ورقة عرفية وإلاّ كان باطلاً (م507م م) .
2- ان عقد الوكالة من عقود التبرعات إلاّ إذا اشترط فيه صراحة أو ضمناً ، وهذا ما نصت عليه المادة (729 م.قطري ) وبقية القوانين العربية حيث نصت على أن : ( الوكالة تبرعية ما لم يتفق على غير ذلك ، أو يستخلص ضمناً من حالة الوكيل ) ومن آثار ذلك أيضاً أن الأصل في الوكالة أن تكون بدون أجر ، وإذا كانت بأجر تخضع هذه الأجور لتقدير القاضي ، وهذا ما نصت عليه القوانين المدنية مثل المادة (709م.مصري) والمادة (675م.سوري ) والمداة (709م.ليبي )والمادة (729م.قطري) والمادة (940م.عراقي) .
3- عقد الوكالة من العقود غير الملزمة للطرفين من حيث المبدأ وهذا ما نصت عليه نصوص القوانين المدنية ، وبناء على ذلك فإنه ( يجوز للموكل في أي وقت أن ينهي الوكالة ، أو يقيدها ، ولو وجد اتفاق يخالف ذلك ، فإذا كانت الوكالة بأجر فإن الموكل يكون ملزماً بتعويض الوكيل عن الضرر الذي لحقه من جراء عزله في وقت غير مناسب ، أو بغير عذر مقبول ) المادة : (715 م.مصري ) ، (681 م. سوري) ، (715 م. ليبي) ، ( 810 م. عراقي ) ، ( 735 م. قطري ).
وقد استثنت المادة نفسها في فقرتها ( 2 ) حالتين فقط ، وهما : الوكالة الصادرة لصالح الوكيل نفسه ، أو لصالح الأجنبي ، حيث لا يجوز للموكل أن ينهي الوكالة ، أو يقيدها دون رضاء من صدرت الوكالة لصالحه[27] .
وقد اعتبرت القوانين المدنية : جواز عزل الموكل للوكيل وبالعكس قاعدة من النظام العام ، فلا يجوز الاتفاق على ما يخالفها ، وهذا ما نصت عليه المواد المدنية السابقة[28] ، ولكن القانون نفسه استثنى الحالتين السابقتين فقط ، وحتى في حالة وجود الأجر أو الجعل فإن الوكالة تظل غير ملزمة ، وتبقى إرادة الطرفين حرة ، غير أنه في حالة الأجر إذا عزل الموكل الوكيل فإما أن يكون العزل لعذر مقبول ، وفي وقت مناسب وحينئذ لا شيء على الموكل ، ولكن إذا كان بغير عذر مقبول ، أو في وقت غير مناسب كان العزل صحيحاً ولكن الوكيل يرجع بالتعويض على موكله عن الضرر الذي لحقه جراء هذا العزل ، فيقضى له بالأجر كله ، أو بعضه حسب تقدير قاضي الموضوع ، ويقع عبء الاثبات على الوكيل ، لأن الأًصل أن لا يتقاضى تعويضاً عن عزله[29] .
وأما بالنسبة للوكيل فله الحق ـ كما في المادة (716 م.مصري) ،(682 م. سوري) ، (716 م. ليبي) ، ( 947 م. عراقي ) ، ( 736 م. قطري ) ـ في أن يتنحى في أي وقت عن الوكالة ولو وجد اتفاق يخالف ذلك ، ويتم التنازل بإعلانه للموكل ، فإذا كانت الوكالة بأجر ، فإن الوكيل يكون ملزماً بتعويض الموكل عن الضرر الذي لحقه من جزاء التنازل في وقت غير مناسب وبعذر غير مقبول .
وقد استثنى من ذلك حالة صدور الوكالة لصالح الأجنبي حيث نصت الفقرة الثانية من المادة ( 716 م.م ) ونحوها على أنه : ( لا يجوز للوكيل أن ينزل عن الوكالة متى كانت صادرة لصالح أجنبي إلاّ إذا وجدت أسباب جدية ، على أن يخطر الأجنبي بهذا التنازل ، وأن يهمله وقتاً كافياً ليتخذ ما يلزم لصيانة مصالحه ) [30] .
عقد الوكالة المدني وعقد الوكالة التجاري :
من المعلوم أن كون العقد مدنياً ، أو تجارياً تظهر أهميته في اختصاص المحاكم ، والاثبات[31] ، لذلك يكون من الأفضل بيان ذلك ، حيث تكون الوكالة مدنية أو تجارية بالنسبة للموكل بحسب التصرف القانوني الذي يكون محلاً ومعقوداً عليه في الوكالة ، فإذا صدر توكيل في تصرف تجاري كان الموكل تاجراً فوكله في أعمال تجارية ، أو وكله في عمل استثماري ( مثل أعمال المضاربة ) فيكون عقد الوكالة عقداً تجارياً ، وإذا كان في تصرف مدني فيكون مدنياً[32] .
وبالنسبة للوكيل ، فإذا كان تاجراً وكان الوكالة تدخل في أعمال التجارة ، فإن العقد يعتبر تجارياً ، ويعتبر مدنياً إذا لم يكن تاجراً ولو دخلت الوكالة في أعمال مهنته ، فوكالة السمسار في شراء منزل للسكنى تعتبر وكالة تجارية بالنسبة للسمسار ، ومدنية بالنسبة للموكل ، ووكالة المحامي عن تاجر في قضة تجارية تعتبر وكالة مدنية بالنسبة للمحامي وإن كانت تجارية بالنسبة للموكل[33] .
وهناك في القانون التجاري الوكالة بالعمولة ، وبعض مصطلحات ذات علاقة نذكرها مع بيان الفروق بقدر الامكان :
الوكيل التجاري: هو الوكيل بالعمولة ، والوكيل الموزع لحسابه الخاص ، والوكيل الموزع لحساب شركة أجنبية ، او لحساب تاجر له مركز رئيسي خارج القطر ، والوكلاء الآخرون الذي يتعاطون أعمالاً مماثلة بما فيهم وكلاء الدعاية والاعلان[34] .
الوسيط التجاري: كل من يتعاطى مهنة القيام بالوساطة لعقد او تسهيل عقد المعاملات التجارية ،وما يتفرع عنه لقاء أجر دون أن يكون أجيراً ، أو نائباً عن أحد الطرفين .
الوكالة التجارية: هي عقد مبرم بين الموكل والوكيل يتم بموجبه قيام الوكيل بإجراء تصرفات ، أو أعمال تجارية باسمه ، ولكن لحساب موكله مقابل عمولة.
الوساطة التجارية: هي قيام الشخص بالوساطة بين طرفين لعقد العقود ، أو تسهيل عقد المعاملات التجارية وما يتفرع عنها ، لقاء أجر دون أن يتحمل تبعتها [35] .
الفروق بين الوكالة المطلقة ، والوكالة بالعمولة في القانون :
إن الفرق بينهما هو أن الوكيل العادي يفترض أن يتعامل مع الغير ويتعاقد معه باسم الموكل ولحسابه ، أي أن يكون الوكيل يفصح عن ذلك في تعاقداته مع الغير ، ولكن إذا دعت المصلحة إلى إخفاء اسم الموكل يخفي اسمه .
أما الوكالة بالعمولة أو الوساطة فقد خصصها التقنين التجاري بحالة ما إذا كان الوكيل يتعاقد في الظاهر باسمه ، حيث عرف الوكيل بالعمولة ، أو الوسيط فقال : ( الوسيط هو الذي يأخذ على نفسه أن يعقد باسمه الخاص ، ولكن لحساب مفوضه بيعاً أو شراءً ، أو غيرهما من العمليات التجارية مقابل عمولة أو مؤونة مالية ) .
ومن جانب آخر فإن الصفة التجارية أيضاً تميز عقد الوكالة بالعمولة عن الوكالة العادية التي يمكن أن تكون مدنية أو تجارية ، فالوكيل بالعمولة يتسم طابع نشاطه بالطابع التجاري ، وأن طبيعة عقد الوكالة بالعمولة تجارية وليست مدنية ، ولذلك يشترط في الوكيل بالعمولة شروط قد تكون أكثر تشدداً من شروط الوكيل العادي ، منها : أن يكون له أهلية الأداء الكاملة ـ أي الأهلية التجارية ـ ، في حين أنها ليست شرطاً في الوكالة العادية بل تشترط فيه الأهلية المدنية.