مشاركة: كل شى عن خطابات الضمان
الفصل الثالث
تمييز خطابات الضمان عن بعض النظم القانونية
المبحث الأول
في التمييز بين خطابات الضمان عن النظم القانونية المشابهة
الكفالة – الصك– خطاب التطمين
المطلب الأول : خطاب الضمان عقد الكفالة
ينبغي التمييزبين عقد الكفالة ، و بين ما يسمى في العمل بالكفالة المصرفية كما يسميها البعض.فالكفالة المصرفية على رأي البعض و هي المقصود منها خطابات الضمان تنطوي على دفعمبلغ من النقود ضماناً أو تأميناً للقيام بعمل أو أداء التزام معين.
ذلك ان دفعهذه المبالغ لا يعدو أن يكون رهناً حيازياً ، أي تأميناً عينياً و ليس ذلك هو عقدالكفالة باعتباره النموذج الرئيسي للتأمينات الشخصية .
و قد سبق و ان ذكرنابأن المشرع الليبي في المادة 781 من القانون المدني يعرف عقد الكفالة من أنه :" عقدبمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام معين بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لميف به المدين نفسه".
و من هذا التعريف يتضح أن عقد الكفالة يفترض وجود دين أصلييعمل على ضمان الوفاء به ، أي أن عقد الكفالة جاء بعد وجود التزام قائم على أحدالأشخاص ، و هذا الالتزام ليس بالضرورة أن يكون مصدره العقد بل يجوز أن تتعددمصادره كالإرادة المنفردة ، و الإثراء لا سبب ، أو العمل غير المشروع ، و أن يكونمصدره القانون .
في حين أن خطاب الضمان ينشأ قبل التزام الآمر تجاه المستفيدإذ قبل صدور خطاب الضمان لا يوجد أي التزام بين الطرفين ، و إنما دعوة للتعاقد و منهنا يتضح أن التبعية هي أهم خصائص عقد الكفالة و هي بمعنى أن ينشأ الالتزام أوالدين أولاً ثم تكون الكفالة لاحقاً رغم انه في بعض الحالات ينشأ الاثنان معاً .أمافي خطابات الضمان فإنها لا تنشأ بعد حدوث الالتزام بل قبله دائماً و لا يوجداستثناء لهذه القاعدة . وهذا الالتزام السابق لهذه الكفالة هو الذي يجمع بين الدائنمن جهة و بين المدين من جهة أخرى دون أن يكون للكفيل في ذلك أي تدخل فالكفيل فيالواقع هو طرف ثالث جاء ليتدخل إلى جانب المدين فيعزز مكانته و مقدرته في القيامبالالتزام الموكل إليه ، و قد جاء تدخل هذا الطرف الثالث لا بموجب العقد الأولالقائم بين الدائن و المدين بل جاء بموجب عقد أخر هو عقد الكفالة.
و الذي نود أننشير إليه هو أن خطاب الضمان أو الكفالة المصرفية كما يسميه البعض قد تخضع لقواعدالقانون المدني رغم أن الصيغة التجارية لخطاب الضمان تقتضي ضرورة تطبيق قواعد خاصة. و ذلك بسبب الفراغ التشريعي حيث جاء القانون التجاري خلواً من أي إشارةلخطابات الضمان المصرفية.
و لعل من الآثار القانونية لعقد الكفالة كونه تابعاًللعقد الأصلي أو انه متعلق بوجود التزام سابق لعقد الكفالة فإنه إذا ما ألغي هذاالالتزام أي سبب يترتب على ذلك إلغاء الكفالة تلقائياً حيث تعتبر الكفالة عقد مكملللعقد الأساسي الذي يربط الالتزام بين الطرفين.
و غير ذلك لا تجيز القوانينللعلاقة التعاقدية بموجب العقد الأساسي أن تؤثر بأي حال على العلاقة التعاقديةبموجب عقد الكفالة المصرفية فقد ينص العقد على تخفيض الكفالة بنسبة ما يدفع منمستحقات للمتعهد إلا أن هذا لا يعني بالضرورة قيام البنك بتخفيض الكفالة بشكلتلقائي حيث لا يتم ذلك إلا إذا ورد نص في صلب الكفالة المصرفية يتيح للبنك تخفيضهاتلقائياً .
و عليه سوف نبحث في النقاط التي يلتقي فيها خطاب الضمان مع عقدالكفالة المدنية غير ناسين في ذلك التنويه و الإشارة إلى بعض الأحكام الخاصة التيتميز حكم خطاب الضمان عن عقد الكفالة ، و حول البحث عن طبيعة خطاب الضمان فيما إذاكان هو عقد ملزم لجانب واحد أو غير ذلك.
و هذا ما سنبحثه ف موضعه إن شاء اللهتعالى.
و أما حول القاعدة العامة في آثار الالتزام و مدى مفعوله في خطاب الضمانفإن هذه القاعدة تجد التطبيق الصحيح لها و الفوري في خطاب الضمان .
ذلك انه كماعرفنا أن التزام الكفيل ينفذ حبراً بعد إنذاره ، و يكون ذلك عن طريق رفع دعوى ثمالحصول على الحكم في مواجهته بالتنفيذ بمقتضى هذا الحكم على أموال الكفيل .
ومن هنا نجد أن التزام المصرف الذي أصدر خطاب الضمان أشد ، و أن التزام دفعه للمبلغالمحدد في خطاب الضمان هو أشد حكماً.
ذلك أن التزام الضمان ملزم بالدفع ، و عندأول طلب من المستفيد ما دامت هذه المطالبة قد وصلت قبل انتهاء صلاحية خطاب الضمانهذا هو الأصل في المبدأ ، و لا يوجد أي استثناء إلا إذا تبيّن للمصرف أن المستفيدمتعسف في استعمال هذا الحق أو هناك غشاً بيناً يكاد يفقأ العيون.
و لهذا فإنه وإن اتحدت آثار الالتزام بين عقد الكفالة و خطاب الضمان غير أن سرعة تنفيذ الالتزاممكفولة في خطاب الضمان مما يمنح المستفيد أكثر قوة في المركز، و عدم عرقلة فيتسييله متى كان ذلك وفقاً للمدة المحددة.
ومن الشروط الواجب توافرها أيضاً فيعقد الكفالة تعيين محل الالتزام المكفول أو أن يكون قابلاً للتعيين ، وهذا مرتبطبالتزام المدين الأصلي فيذكر مثلاً أن الالتزام المكفول هو مبلغ مائة ألف دينار أوبضاعة يحدد نوعها ومقدارها و أوصافها ، و لهذا فإن التزام الكفيل في هذه الحالة لنيتعدى المبلغ المذكور أو البضاعة الموصوفة.
الأمر نفسه لا يختلف في خطاباتالضمان إذ من الشروط الواجب توافرها ذكر و تحديد المبلغ الصادر به خطاب الضمان أوأن يكون قابلاً للتعيين كما هو الحال في خطابات الضمان الملاحية و لهذا جرت العادةفي المصارف على أن تذكر في خطابات الضمان بالنص على ذلك صراحة أن المصرف يضع تحتتصرف المستفيد عند أول طلب ، و دون الرجوع إلى المضمون مبلغاً و قدره دينار ليبيأي أن هذا الرقم هو الذي يحدد التزام المصرف لصالح المستفيد ، و الذي لا يجوزللمستفيد المطالبة بأكثر من المبلغ المذكور في متن خطاب الضمان ، و لعل العبارةالتقليدية التي تحرص المصارف على ذكرها في الخطاب دون الرجوع إلى المضمون أقوىدليل على أن خطاب الضمان ذو طبيعة خاصة ، و هو ليس كعقد الكفالة حسب ما يذهب إليهالبعض في التكييف.
لأن المصرف عندما يصدر خطاب الضمان لصالح دائن الآمر فهو لايضمن به حسن تنفيذ الالتزام ، و لا بسداد ما عليه من دين ، و إلا كان تدخل المصرففي مثل هذه الحالات مجرد كفالة منه طبقاً لأحكام الكفالة المدنية.
بل هو يطبقتعهداً يمكن القول بأنه تعهد مجرد عن ظروف التزام الآمر تجاه المستفيد .
ولايفوتنا أن نشير هنا إلى أن هناك صورة أخرى من صور خطابات الضمان لا تكون بمثل هذهالقوة ، و بهذا التجريد إذ ينص فيها المصرف على انه يضمن حسن تنفيذ الآمر لالتزامه، و أنه يضمن دين التعويض الذي يحكم به على الآمر. فيرتبط التزام المصرف عندئذبالتزام المدين ، و يتوقف استحقاق التزام المصرف على عوامل خارجية بحيث يلتزمالمصرف بالدفع متى ثبت بشكل قانوني مديونية عميله .
و قد استبعدت المصارفالليبية فيما نعلم هذا النوع من تلك الخطابات المتعارف عليه ب Performance bond .
و نرى أن مثل هذه الخطابات حتى و إن سميت بهذا الاسم فإنها تعتبر كفالات عاديةينظمها القانون المدني لأن العبرة بالالتزام في خطاب الضمان أن المصرف يلتزم تجاهالمستفيد بإرادته المنفردة ، و لا يعلق التزامه على أي شرط خاصة فيما يتعلق بذكرالمبلغ المضمون.
و أما الفارق الثاني بين خطاب الضمان وعقد الكفالة المدنية هوالتجرد أي بمعنى الرجوع على المدين أولاً و إثبات حالة عسره. وهذا المبدأ لا يطبقفي خطاب الضمان فالمستفيد ليس ملزماً بالرجوع على المدين ليجبره بأن يفي بالتزامه ،و إنما يرجع على المصرف مباشرة بالمبلغ المحدد في خطاب الضمان كما لا يجوز للمصرفأن يدفع بعدم الوفاء إلا بعد تجريد المدين حتى و لو كان خطاب الضمان لا يقابله غطاءبل نجد أن المصرف يحترم التزامه و يفي به، و يدفع للمستفيد ، و ذلك بمجرد إخطارهبذلك في خلال مدة سريان خطاب الضمان.
و إذا كانت المادة 797/2 مدني ليبي تنص علىانه :
" و لا يجوز له –الدائن أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريد المدينمن أمواله ، و يجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق". و لكنه إذا كانكفيلاً بالتضامن فلا يحق له أن يطلب تجريد المدين إلا أن ما يتعلق بالكفالة فيالقانون المدني لا مجال لتطبيقه في خطاب الضمان. ذلك لأن المستفيد غير ملزم بتاتاًبتجريد المدين من أمواله قبل رجوعه على المصرف بل هو في ذلك يرجع مباشرة على هذاالأخير ليقوم بدفع المبلغ دون أن يكون له حق الاعتراض.
و إذا ما تبين لنا أننظام التضامن بين المدينين كما أشارت إليه المادة 802 مدني ليبي أفضل من نظامالكفالة التي ذكرت في المادة ذكرت في المادة 797 /فقرة1 و2 مدني ليبي إلا أن نظامالتضامن بين المدنين لا يحقق الهدف الذي يحققه خطاب الضمان حتى ،و إن قيل أنه يبدوتقارباً بين نظام خطاب الضمان ، و التضامن بين المدنين إذ تظهر نقطة التشابك أوالتشابه بين هذين النظامين في صفة التبعية التي يتسم بها كل من النظامين غير أن هذاالحكم هو اشد قسوة في التضامن بين المدنين إذ يحق للكفيل المتضامن في أن يتمسكببراءة ذمته إذا أثبت أن الدائن قد أضاع تأمينات أخرى كانت تضمن له الوفاء بنسالدين المكفول،و بقدر ما أضاع الدائن من تأمينات ، و عليه فإن للكفيل المتضامن أنيتمسك بسقوط التزامه إذا لم يرجع الدائن على المدين خلال ستة اشهر من تاريخ إنذارالكفيل له بذلك .
و إذا لم يدخل الدائن في تفليسة المدين سقط حقه في الرجوععلى الكفيل التضامن بقدر ما كان يستطيع الدائن أن يحصل عليه من هذه التفليسة