مشاركة: كل شى عن خطابات الضمان
المبحث الثاني
بيان أطراف خطاب الضمان و العلاقة بين أطرافه
و نبحثهذا الموضوع في مطلبين هما:
بيان أطراف خطاب الضمان.
العلاقة بين أطرافخطاب الضمان
المطلب الأول
كل التعريفات السابقة قد أجمعت على أن أطرافخطاب الضمان هم ثلاثة :
الآمر ، و هو عميل المصرفأي زبونه.
و المستفيدالذي صدر خطاب الضمان بناءاً على طلب مدينه أو من تعامل معه و هو الآمر الذي ذكرآنفاً.
و المصرف الذي قام بإصدار خطاب الضمان بناء على طلب عميله و قد تعهدبالدفع الفوري عند استلامه لأول طلب كتابي من المستفيد في خلال فترة سريان خطابالضمان ، و فيما يلي نتكلم بشيء من الإيجاز عن الأطراف الثلاثة:
الآمر و هوعميل المصرف
إن العلاقة بين الآمر و المصرف بخصوص إصدار خطاب الضمان هي فيالواقع علاقة تعاقدية تكمن في عدة أمور سواء في طلب التسهيلات أو في النموذج الخاصالذي أعده المصرف عند طلب إصدار خطاب الضمان ، و من ثم فلا بد من مراعاة الأحكامالعامة في الأهلية ، و ما يتبع ذلك بالضرورة من أحكام تتعلق بالرضاء و المحل والسبب.
فأما بالنسبة للأهلية فإن أهلية كل شخص طبيعي كان أم إعتباري إنما ينظرإليه من الناحية القانونية هل أنه أهل لأن تكون له حقوق و تكون عليهواجبات؟
بديهي أن كل إنسان بعد أن أبطل الرق تتوافر فيه أهلية الوجوب ، و تثبتله هذه الأهلية منذ ولادته حياً و انفصاله عن أمه ، بل و قبل ذلك عندما يكون جنيناًفي مسائل الميراث في الفقه الإسلامي.
و موضوع أهلية الوجوب ليست محل دراستنا ، وإنما الذي يعنينا هو أهلية التصرف أي أهلية الأداء ، و خلاصة القول في ذلك .
أنالصبي إذا لم يكن مميزاً لا تكون له أهلية الأداء إطلاقاً ، و التمييز يكون ببلوغهسن السابعة ، و هي التي قال فيها فقهاء الشريعة الإسلامية هي تلك السن التي يميزفيها الصبي بأن البيع سالب و الشراء جالب .
و أما بعد هذه السن يعتبر الصبيمميزاً حتى بلوغه سن الرشد و هي الحادية و العشرين عاماً في بعض التشريعات ، ويستثنى من ذلك الصبي المميز إذا بلغ الثامنة عشرة ، وأذن له بتسلم أمواله و إدارتهافقد نصت المادة 112 من القانون المدني الليبي على الآتي:
"إذا بلغ الصبي المميزالثامنة عشرة من عمره ، و إذن له في تسلم أمواله لإدارتها أو تسلمها بحكم القانونكانت أعمال الإدارة الصادرة عنه صحيحة في الحدود التي رسمها القانون ".
و سنالرشد هي إحدى و عشرون سنة ميلادية كاملة للإناث و الذكور على السواء ، و قد قامالمشرع الليبي بتعديل سن الرشد إلى ثمانية عشرة عاماً بدلاً من إحدى و عشرون عاماًبموجب القانون .
و القانون التجاري كالقانون المدني قد اتفقا على أن سن الرشد هيسن موحدة في كلا القانونين ، و عندما تم تعديل سن الرشد في القانون المدني ترتب علىذلك أن هذه السن أي الثامنة عشرة أصبحت واجبة التطبيق أيضاً في القانون التجاري .
و أما بالنسبة للأهلية للنساء فقد نص القانون التجاري الليبي على أنه ينظمأهلية النساء قانون أحوالهن الشخصية .
و معنى هذا أنه إذا تقدمت امرأة أجنبيةإلى أحد المصارف التجارية طالبة إصدار خطاب ضمان ، و كانت كاملة الأهلية وفقاًللقانون الليبي ، و باعتبار أن إصدار خطاب الضمان من الأعمال المصرفية التي أعتبرهاالمشرع من الأعمال التجارية فإنه يفترض أن هذه المرأة تزاول هذه الأعمال بإذن زوجها، و لهذا فإنه لا يجوز لهذه المرأة بعد إصدار خطاب الضمان ، و تسييله ، و رجوعالمصرف عليها بالدفع أن تعترض بحجة أن قانون أحوالها الشخصية لا يسمح لها أن تزاولالأعمال التجارية إلا بإذن زوجها.
و في رأينا انه يجب على المصرف أيضاً أن ينبهالمرأة التي لا تحمل الجنسية الليبية إلى ذلك ، و أن يمضيها على إقرار حول هذهالمسألة.
و يلاحظ أن القانون الليبي قد سمح لهذا الزوج أن يمنع زوجته من القيامبالأعمال التجارية مستقبلاً إذا كان قانون أحوالها الشخصية ينص على ذلك.
هذابالنسبة للإناث . و أما بالنسبة للذكور فإنه لا يجوز للمصرف أن يصدر خطاب ضمان لأحدأبناء عملائه إذا تبين له أن هذا الابن لم يبلغ بعد سن الرشد.
و على المصرف أنيتحقق من أن عميله أهليته غير مشوبة بأي عارض من عوارض الأهلية مثل العته و السفه والجنون . لأنه إذا ما أصدر الخطاب و وصل في حيازة المستفيد ، و تبيّن أن الآمر سفيهمثلاً يكون المصرف قد ساهم في ضياع جزء من ثروة عميله.
و أما بالنسبة للأشخاصالمعنوية مثل الشركات و المنشآت فإن عقد تأسيس الشركة أو المنشأة هو الذي يحدد فيماإذا كانت هذه الشركات تجارية أو خاضعة للقانون المدني .
و مما سبق يتضح أن شروطالأهلية في الآمر شرط أساس كما أن أحكامها تعتبر من النظام العام فلا يجوز أن يعطىشخص أهلية غير متوافرة فيه ، و لا أن يوسع فيما نقص عنده كما لا يجوز الحرمان منأهلية موجودة أو الانتقاص منها ، و كل اتفاق على شئ من ذلك يعتبر باطلاً .
هذا حديثنا عن الأهلية بصفة عامة و بشيء من الإيجاز نظراً لأهميتها كما أنالمصرف عليه أن يراعي أموراً أخرى لا تقل أهمية عن الأهلية ، و هي مسألة الرضاء والمحل ، و السبب ، و لا نريد بحث هذه الأمور بالتفصيل لأن محل بحثها تفصيلاً يرد فيالقانون المدني ، و إنما إشارة موجزة تكفي في هذا المقام.
1. فبالنسبة للرضايفترض دائماً توافره ما لم يقم الدليل على عكس ذلك ، ومن ثم لا نتوقع أن يقومالمصرف بإصدار خطاب ضمان لصالح شخص ما دون موافقة عميله ، و إذا ما حصل ذلك حق لهذاالعميل أن يعترض إذ لا يملك أحد أن يحمله التزاماً بدون رضاه.
و قد أثيرت مسألةالرضا هذه في أوائل الثمانينات على إثر واقعة الزحف على نشاط القطاع الخاص فآلتالأصول إلى الزاحفين و قد حلوا محل المزحوف عليهم فأثر ذلك على خطابات الضمان حيثطالب المستفيدون بها تجديدها فأذعنت المصارف ، و أخذت تجدد تلك الخطابات على حسابالمزحوف عليهم ، و لقد اعترضنا على هذا الأسلوب ، و لكن دون جدوى .
و قد يحصل أنالمصرف بعد أن يقوم بإصدار خطاب الضمان بناء على طلب عميله في أول مرة ثم يقومالمصرف بناءاً على طلب المستفيد بتمديد خطاب الضمان دون موافقة العميل ، و هذا هوالخطأ ، و من حق العميل الاعتراض إلا إذا كان التمديد في صالح العميل كأن يرد الطلبإلى المصرف على سبيل التخيير في عبارة " مدد أو سيل"عندئذ يكون التمديد في هذهالحالة أفضل من التسييل.
و معلوم أن للرضا عيوب تكمن عادة في مجال خطابات الضمانفي التعسف أو الغش و قد استغلت المصارف بسبب أنها ملزمة بالدفع عند أول طلب دونالبحث في الأسباب و هذا يعني أن المصرف لا علاقة له بالدفوع التي يمكن أن يستنتجهامن العلاقات القانونية القائمة لعدم الدفع أو حتى إرجاء الدفع إلى موعد لاحق.
وهنا يتساءل كبريال شامي فيقول " إذا لم نكن بالواقع في وضع يحتم على المصرف الكفيلأن ينصاع للطلب دونما التحري ما إذا كان طالب التنفيذ قد قام فعلاً بما كان مترتباًعليه ، فهل من المعقول أن نجرد المصرف الكفيل من كل وسيلة دفاع إذا كان الطلبمشوباً بعيب كمثل الطلب التعسفي أو المقرون بالغش من قبل المستفيد نفسه؟
ما هيالحالات التي يتعرض فيها الطلب التعسفي أو المقرون بالغش في مجال الكفالات المصرفيةالمستقلة إلى التأثير على هذه الكفالات ، و ما هي ؟
و بالتالي ما هي العلاقةالقائمة بين هذا التعسف أو هذا الغش مع استقلالية التعهد المصرفي" . يهمنا فيهذه المسألة – و الضمير يعود لكبريال الشامي – ذكر بعض الحالات التي شهدتها المحاكمفي بعض الدول و قضت فيها باعتبار الطلب تعسفياً او مقروناً بالغش ، وأمرت المصرفبعدم الدفع.
لقد اعتبرت محكمة جنيف للعدل المدنية في قرار صادر منها بتاريخ12/9/1985 أنه في حالة وجود كفالة صادرة عند أول طلب ، يتعين على المستفيد الذييرغب تجميد مفعولها أن يثبت الوقائع المنشئة لوسائل تدليسية تهدده بضرر يصعب تعويضهباعتبار أن اللجوء إلى نظرية التعسف في استعمال الحق حصري ، وبالتالي يصبح طلبتنفيذ الكفالة تعسفياً كلما نفذ العقد الأساسي على اكمل وجه .